杏彩平台app法律法规基本常识(合集7篇)

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  杏彩平台app法律法规基本常识(合集7篇)3、犯罪一切危害国家、领土完整和安全,国家、颠覆人民的政权和社会主义制度,破坏社会秩序和经济秩序,侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产,侵犯公民私人所有的财产,侵犯公民的人身权利、民利和其他权利,以及其他危害社会的行为,依照法律应当受刑罚处罚的,都是犯罪,但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。

  4、犯罪的特征有、犯罪是危害社会的行为,即具有相当严重的社会危害性;犯罪是触犯刑法的行为,即具有刑事违法性;、犯罪是应受刑罚处罚的行为,即具有应受刑罚惩罚性。

  5、构成犯罪的条件有、犯罪客体,是指我国刑法所保护的而为犯罪行为所侵犯的社会主义社会关系。例如,盗窃罪是对国家、集体、公民个人财产权利的侵犯;、犯罪的客观要件,是指犯罪活动的客观外在表现,其中包含危害行为、危害结果、犯罪危害行为与危害结果的因果关系以及犯罪的时间、地点、方法:、犯罪的主体,是指具有刑事责任能力,实施犯罪行为的自然人或单位;、犯罪的主观要件,是指行为人对自己所实施的危害行为及其危害结果所持的心理态度。

  6、犯罪的行为可分为作为和不作为。作为是指以积极的活动实施刑法所禁止的危害社会的行为,是人的积极行为,如故意伤害行为、盗窃行为都属于作为的形式;而不作为是指应当实施并且能够实施某种行为而不实施的消极行为。这种形式的犯罪必须以行为人负有某种特定义务为前提的,如行为人将年老多病生活不能自理的父母抛弃于荒郊野外以此来逃避自己应尽的赡养老人的义务,则构成了遗弃罪。

  7、根据中华人民共和国刑法第17条规定;已满十六周岁的人犯罪,应当负刑事责任。 已满十四周岁不满十六周岁的人,犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、##、抢劫、贩卖、放火、爆炸、投毒罪的,应当负刑事责任。已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪,应当从轻或者减轻处罚。因不满十六周岁不予刑事处罚的,责令他的家长或者监护人加以管教;在必要的时候,也可以由政府收容教养。

  8、犯罪的主观方面主观表现为犯罪故意和过失。犯罪故意是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或放任这种结果发生的一种心理态度,又可分为直接故意和间接故意两种。而犯罪过失是指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,因为疏忽大意而没有预见,或者已经预见而轻信能够避免,以至发生了危害社会的结果的心理态度,也可分为疏忽大意的过失和过于自信的过失。

  9、直接故意:是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望这种结果发生的心理态度。一般表现为两个方面:一是明知某种危害结果的必然发生,并且希望这种结果发生的心理态度;二是明知某种危害结果的可能发生,并且希望这种结果发生的心理态度。10、间接故意:是指行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果,并且放任这种结果发生的心理态度。间接故意具有两个特征:一是明知其行为可能发生危害社会的结果,二是对结果的发生持放任态度。

  11、疏忽大意的过失:是指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,因为疏忽大意而没有预见,以致发生了这种结果的心理太度。

  12、过于自信的过失:是指行为人已经预见到自己的行为可能发生危害社会的结果,由于轻信能够避免,以致发生了这种危害结果的心理态度。过于自信的过失有两个特征:一是行为人已经预见到自己的行为可能发生危害社会的结果,二是由于轻信能够避免,以致发生了这种结果。

  13、正当防卫:为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他合法权益免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。若要构成正当防卫必须具备以下四个条件:

  、正当防卫的目的条件,必须是为了保护国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害实施的防卫。

  、正当防卫不能明显超过必要的限度。对于明显超过必要限度造成重大损害的,是防卫过当,应当负刑事责任。

  15、盗窃罪是指以非法占有为目的,秘密窃取公私财物,数额较大或多次盗窃的行为。《中华人民共和国刑法》中规定:盗窃公私财物,数额较大或者多次盗窃的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产;有下列情形之一的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产:

  法治思想源远流长,在古希腊时期,先贤亚里士多德对法治作了深刻阐述:“法治应包括两重含义:成立的法律获得普遍地服从,而大家所服从的法律本身又应该是制定良好的法律” 。这一论述实际揭示了法治的两个构成要素——良法与守法。守法是指法律制定出来后,在实际施行的过程中,从抽象的行为模式变们的具体行为模式,从纸面上的法转变成现实的行为指导。守法它要求所有的社会成员把成文法作为最高的行为准则,依法而行,最终将自己的社会生活与法律融为一体,视法律为人类特有的生活方式。 注重守法是当代法治基本内涵的普遍要求,是全面推进依法治国的时代要求。公民守法的前提是必须认识法律。将公民分为法律专业公民和非法律专业的普通公民,法律专业公民与普通公民对知悉法律的要求程度并不一样,前者要求更高。法律专业公民应当掌握比较全面的法律知识,普通公民只需要具备法律常识。法律常识的基本特征是什么,法律相较于法律有什么特殊功能,法律常识的主要内容是什么,目前在学术界并没有一个系统的阐述。

  认识常识应先廓清“知识”的含义。“知识”一词在传统上有三种含义上,第一种含义:是如何做或如何造某种东西的预先倾向、才干、能力、技艺等;第二种含义:是知识一般地等价于任何在认知上有意义的信息;第三种含义:作为特定的认知单元,知识被诠释为日常知识或科学知识。 根据知识的三种含义,有学者将知识界定为:是人类在实践中认识世界所得到的信息、技艺、诀窍、真理、原则等及其集合。

  “常识”在《现代汉语词典》中,有两种解释:一是普通的知识【elementary knowledge】二是一般的知识【common sense】。由此可知,常识属于知识的一种。费耶阿本德说:“常识与我们不可分离,它是我们思想和行动的实践基础,我们的生活要依靠它” 。按鲍曼的说法,常识即“用来指导日常生活的知识,这些知识丰富而零散、没有系统性、常常难以用言语表达。我们都在他人的陪伴下生活,与他人互相交错并相互影响。我们每个人都不止一次经历过与他人交流失败的痛苦,为了在他人的陪伴下更通畅的生活,我们需要许多基本知识即常识” 。瓦托夫斯基揭示“常识是广泛的,是长期的经验产物。它可以说是社会进化而来的对人类环境的适应。它的适应性证明它有着很大的生存价值,而且从某种进化的观点来看,它是人类生存的一种重要手段” 。

  综上所述,常识主要有以下几个基本特征:一是广泛性,常识广泛存在于社会生活中所覆盖的每一个领域,为正常的社会活动提供保障;二是基础性,常识是基础性或本源性的认识,是知识的基础性内容;三是稳定性,常识是长期发生的众多现象和过程的概括,是长期积累形成的极其稳定的共识;四是习惯性,常识一旦形成,就变成我们的习惯,会习惯的、无意识的指引着我们的行为。法律常识是法律的常识,常识具有的特征,法律常识当然也具体。法律常识相较于常识还具有区别特征,即法律性。综上所述,法律常识主要有以下几个基本特征:一是广泛性;二是基础性;三是稳定性;四是习惯性;五是法律性。

  1.广泛性。法律常识具有广泛的适用性、指导性,它对很多领域的社会关系都能进行宏观性指导。例如,“”作为一种法律常识,不仅在社会生活层面,而且在生活层面都作为一种基础性调节的手段。在社会生活、生活中表现为:立法,行政,决策,治理,选举,协商,谈判或政府,程序,生活等。

  2.基础性。基础在汉语词典中被解释为“事物发展的根本起点”或是“为事物提供基础或本源的综合性原理”。法律常识的基础性是指法律常识在法律中处于基础地位,亦是法律的基础原理。例如,“”在法律制度中处于基础地位,任何制度的构建都将以“”为起点,任何制度的完善又将会回到“”。简而言之,法律常识是法律的起点,又是法律的终点。

  3.稳定性。法律常识具有相对独立性,其含义不会随着一个具体条文的修改而发生改变,具有稳定性。王名扬教授提出:任何法律,其内部均是“同时存有一个可变的因素和一个稳定的因素。法律的稳定因素是法律的传统,构成法律的固定的基础” 。法律常识是构成法律的固定基础的一部分,是社会重大价值的积淀,亦是法律内在的、本质的、抽象的东西,更是一以贯之的价值。

  4.习惯性。法律常识是法律意识的最高阶段,是一种无意识的习惯性的意识形态。法律常识坚定不移的、深信不疑的告诉公民如何行为,对公民的行为是一种不知不觉的、未加注意的、不由自主的指引。在法律常识的影响下,公民则会习惯性的按法律常识的指引为之,所以法律常识的习惯性对塑造公民的守法意识有重要的意义。

  5.法律性。法律常识应当是具有规范性的内容,是由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的调整人们行为与社会关系的行为指导。法律性体现在以下三方面:一是体现了法律权力(利)义务运作之特性或要求的内涵;二是体现在其可以作为立法、执法和司法之依据;三是对公民的法律行为会产生直接的法律意义、法律效果,如果不按法律常识为之,会导致一种否定的法律效果。

  法律常识除具有与法律相同的功能之外,还有特殊功能,具体而言,法律常识的特殊功能可以分为以下三个方面:(一)守法底线功能

  “底线”这个词有其比较鲜明乃至强烈的色彩,表示一种“很基本的”或“很重要的”的含义。 守法底线有以下两个基本特征:第一,它是一种普遍主义的,第二,它是一种强调基本义务的。守法底线是指对守法主体是普遍的,是最基本的守法义务。法律常识是基础性真理、原理,是公民应当遵守的最低要求。每一位公民都应当认识法律常识,进而被法律常识所同化,在其内心深处形成共识,形成守法意识。法律常识的守法底线功能对引导公民做一个守法公民,具有重要的意义。

  法律的指引功能,即法律对人们的行为进行具体的调整。法律常识的概括指引,即法律常识对人们的行为是一种方向性的调整。法律常识含有一种允许、命令、禁止或调整人的行为与行动的概括性声明或指令,它对人们的行为是一种方向性的、大概的指向。法律常识的习惯性会不知不觉的、未加注意的、不由自主的概括指引人们的行为。法律常识的概括指引功能对引导公民合法行为,具有重要的意义。

  价值评判是以某一选定的标准进行衡量,是主体对某一特定客体有无价值、有什么价值、有多大价值的评价与判断。主体进行正确的价值评判,需要有一个共识标准。法律常识作为一种基础性的真理或原理,是社会重大价值的积淀,也是一种价值评判衡量的共识标准。法律常识作为一种有价值的共识,对公民的行为有一种价值层面的评判,直接影响着公民价值观的形成。法律常识的价值评判功能对公民守法价值观的塑造,具有重要的意义。

  从法律常识的广泛性、基础性、稳定性基本特征分析法律常识的主要内容。首先,法律原则没有具体的假定、行为模式、法律后果,具有广泛的适用性、指导性。其次,《布莱克法律辞典》记述:“法律原则是法律的基础性真理或原理,为其他规则提供基础性或本源的综合性规则或原理,是法律行为、法律程序、法律决定的决定性规则” 。再者,法律原则是法律的稳定部分,其含义不会随着法律规则的修改而改变。综上所述,法律常识的主要内容是法律原则。另外,在法系国家,法律可以分为公法与私法。调整国家权力的法为公法,调整私利之间的法为私法。按公法与私法的划分,公法与私法又对立统一于根本法宪法,可以认为法律原则主要包括宪法原则、公法原则、私法原则。

  宪法是我国根本,位于我国法律体系的核心。宪法内容确定了国家的根本制度、基本制度和基本原则,从整体上确定规范、限制和保障国家权力运行的规则,规定公民的基本权利和义务。在法治背景下,宪法是依法治国的根本。宪法原则主要包括:集中制原则、权力制约原则、权利保障原则、法治原则等。公法是规定国家和个人之间权力和服从关系的法。在法治背景下,公法是依法治国的基础。公法一般包括刑法、行政法和程序法,公法原则主要包括:罪刑法定原则、依法行政原则、正当程序原则等。私法是规定个体相互之间权利和义务关系的法。在法治背景下,私法是公民守法的重点。私法在法系国家一般划分为民法。私法原则是指民法原则,主要包括:意思自治原则、诚实信用原则、禁止权利滥用原则等。

  通过对法律常识的基本特征、特殊功能、内容进行分析,不仅能够使我们更好地理解法律常识,而且也为进一步探讨法律常识教育的重要性作了充足的理论准备。从法律常识的基本特征角度,法律常识是普通公民应当具备的基础知识。从法律常识的特殊功能角度,法律常识可以培养公民的守法意识,概括指导公民的行为,塑造公民的价值观。法律常识有着如此重要的地位,那如何才能普及呢?答案是教育。没有教育,就没有公民的守法,就没有法治的进步,教育是法治进步的主要载体。

  法律常识教育不仅是必要的,而且是适时的、可行的。接受法律常识教育,既是公民的权利,也是公民应尽的义务,一切有接受教育能力的公民,都要积极接受法律常识教育。通过法律常识教育增强公民的守法意识、法律认同感,保证公民正确行使权利与义务。在法治建设进程中,我们不仅应该进行法律知识教育,培育合格的法律专业执业者,更应该把目光聚焦于普通公民,通过法律常识教育,培育符合法治社会需求的普通公民,使普通公民知法、懂法、守法,以满足法治建设的需求。

  翻阅刑法学方面的书籍和文章我们会发现这样一个问题,刑法学理与司法实践两者之间,在认知范围、思维方式和理解程度等方面的差别并不像想象的那么大。无论是研究领域的专著、教科书,还是实践领域中的司法解释,基本上都是在现象的范围内讨论刑法条文的内容、法律适用的条件,根据具体案件的个别特征,经验性地阐述和说明刑法规范的含义几乎是一种普遍的模式。这种以常识知识为基础解读刑法条文的普遍现象,似乎使人感觉到刑法解释只关心如何才能符合“人情常理”,却不在意解释的根据是否建立在法律科学的基础之上,或许以为,经验常识与刑法理论之间原本就不像其他科学那样有着很大的差别。难怪刑法学经常会被其他学科称为典型的“实践法学”,是一种“缺乏理论思辨根基”的经验知识体系。

  人们习惯于在常识的层面上分析、讨论和评价刑法条文的规定和刑法学的理论问题,原因是由于刑法作为一种行为规范,是对公众的社会举止提出的强制性要求,所以,只要了解汉语词句基本的使用方法和表达习惯,并具有一定的日常生活经验,就应当能够读懂法律条文,并且不辜负法律的期待实施法律所允许的行为。在人们的观念中,对刑法规范理解的正确与否,更多情况下是以符合社会一般公众的常识性认识为标准的,当然,人们对法律规定的理解也会发生分歧,在这种情况下,相信司法机关或权威人士做出的解释是无可置疑的,尽管这些解释也是经验的、常识性的,但却不应当是脱离法律的客观性、科学性而随意做出的。法律的有效性在于它能够得到普遍地遵守,而社会公众对法律规范的理解、接受,对于规范社会行为和维护生活的稳定、有序是至关重要的。正如一些学者所言:只要能够得到公众观念认同的刑法解释就是正确有效和无可怀疑的。[1]

  条文解释的常识化和学理研究的经验化,虽然是我国刑法学研究和发展过程中的一个显著特点,但是我国刑法学却没有对“常识化解释”这一问题进行深入的讨论和研究,所以,人们对这一概念可能会感到很陌生。其实,常识观念与法律观念之间的冲突一直伴随刑法学研究和发展的各个阶段。所谓“常识化解释”在刑法学中大致有两种表述形式:一种被称之为“刑法解释上的公众认同”,如周光权博士提到的,以“市民规范性意识”、“市民感觉”、“刑法的国民认同感”、“国民的经验、情感”、“一般人的常识”、“公众的一般感觉”为标准对刑法规范作出的解释。[2]这种刑法的常识化解释,就是从法律遵守的意义上以社会公众根据生活经验能够直接理解、认同和接受为标准来确定刑法规定的内容和含义的,对法律规范理解的正确与否,取决于一般国民的判断能力和水平,而违背社会生活经验的,即使是权威性的解释也毫无例外地被认为是错误的;另一种表述方式是所谓的“社会相当性”。如日本刑法学教科书中提到的社会伦理规范、社会文化规范。日本学者大谷实教授认为,所谓的社会秩序,是以各个生活领域中所形成的一般妥当的社会伦理规范为基础而得以维持的,而刑法所追求的就是以这种社会伦理规范为基础的现实存在的社会秩序的维持和发展。[3]从这一意义上讲,刑法乃至一切法律的制定、适用和遵守,都是在常识观念指导下的经验性过程。按照日本学者的观点,刑法条文规定的构成要件,是按照一般社会观念将应当处罚的行为进行类型化的东西,因此按照一般社会观念认定案件事实与构成要件的符合性,并追究其责任是妥当的。[4]在这一意义上,常识化解释是从法律适用的立场强调刑法解释要以社会伦理规范为基础,因为刑法所维持和发展的现实存在的社会秩序,是以社会伦理规范为基础的。所谓社会伦理规范,按照大谷实教授的理解,是以人们的智慧为基础作为社会中的人的生活方式历史形成的。行为只要不与社会伦理规范相抵触,就不会侵害社会秩序,也不会唤起社会公众惩治处罚的情感需求。[5]因此,不符合社会伦理规范的刑法解释也不能被认为是正确的。

  根据上述两种表述形式,我们可以这样来定义常识化解释:所谓刑法的常识化解释,实际上是指运用一般人具有的常识经验、伦理观念和通俗的生活语言,对刑法规范的内容和应用范围所作出的感性描述和直观说明;是为了使人们能够在专业性知识之外理解、接受、遵守和应用刑罚法规的一种法律解释方法。作为关于刑罚法规知识介绍和说明的方法,常识化解释的一个最突出特点就是通俗易懂、符合生活常识,没有概念的抽象性,不存在专业术语的障碍,对法律条文的分析、论证、推断和结论,都是在常识观念的语境中进行的。在笔者看来,常识化解释至少有以下四个特点:

  (1)解释者以生活常识为基础,从经验的层面勾画、描述和构建刑法规范的可感性模型。例如,刑法第三条关于罪刑法定原则的规定,大多数教科书都解释为:“法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚”,聆听者不必经过专门的法科学习,也无需了解法学原理中的专门知识,只要具有一定的社会常识和生活经验,就可以通过这种解释在头脑中形成关于罪刑法定原则的表象。

  (2)运用通俗的语言,将条文中僵硬的文字转化成日常生活中多彩的社会现象,将单调或者陌生的法律概念演绎成具体、生动的画面。日常生活语言的普及性,使人们对所有的法律问题都可以进行交流、讨论,不必担心专业术语的障碍、法学基础理论的晦涩,以及法律思维的严谨会对他们理解法律规范带来影响。例如,将刑法中的犯罪概念解释为:具有社会危害性、刑事违法性和应受刑罚处罚性的行为,其中社会危害性是犯罪的本质特征。概念是对事物本质特征的阐述,所以通常是抽象的、晦涩难懂的,以通俗的语言化解概念的抽象性是常识化解释的重要特征。

  我们知道,一般公民与司法机关对刑法规范理解的同一性是建立在日常用语基础之上的,而汉语的特点和表意方式在日常生活中又是耳熟能详、众所周知的。因此在常识化解释的范围内,律师、法官、学者与社会公众在条文词句的理解上应当是无差别的、平等的,在现代汉语语言表述规则的范围内,很难形成有“高人一等”或“胜人一筹”的“学术权威”。[6]作为刑罚法规的刑法,既约束一般公民的社会行为,也规范司法机关的刑事裁量活动,限制学者们对规范内容以及适用条件的认识。“常识是人们在日常生活中的共同经验,它使人们的行为方式得到最直接的相互协调”。[7]正是在常识观念的范围内,刑法解释的权威性才不被少数的法学家、法官所垄断,人们对法律认识的统一性才能够得以实现。当人们对法律条文的理解产生争论时,即使拥有最终解释权的国家审判机关或者法官,也必须对自己的决定作出符合常识观念的解释。

  (3)感性直观构成要件与行为事实的符合性。常识化解释可以将案件个别事实与法律条文的一般性规定加以对照、比较,使人们根据自己的生活经验,理解或认同该行为是否为法律所禁止,以及依法应当承担多重的刑事责任。在法律适用过程中,刑法解释的主要任务就是在阐述法律条文基本含义的基础上,说明案件事实是否属于某一法律规范调整的范围之内。如果说刑罚法规是司法机关定罪量刑的客观标准,那么生活经验和常识知识就是衡量行为事实是否符合法律规定的基本尺度。脱离感性经验或者不符合常识的刑法解释是难以令人信服的。对广大社会公众而言,法律的公正性和效率性取决于它所作出的规定能否在经验常识的层面上得到普遍的认同、信服,而不仅在于它的强制性。因此,有助于法律公正与效率的有机统一,是常识性解释的又一个重要特点。

  (4)是一种现象层面的解释,通常不涉及刑罚法规的本质、规律和价值等方面内容。犯罪构成是违法性和责任的表象,符合构成要件的现象是个别的、感性的、易变的和多样化的,对同一刑法规范的感性认识,可能会因角度的不同而得出诸多不同的结论。而违法性与责任之间的关系则是一般的、本质的、稳定的。所以,当现象层面的解释发生分歧和争论的场合,如果不通过科学的解释,往往是无法判断其结论的正确性与客观性的。在司法实践中,刑法的权威解释者是审判机关(在更多场合下是法官),它有权对争执不休的各种意见作出最后的选择。这样一来,“解释效力”则具有至高无上的权威性,而解释的科学性、客观性只有在被效力解释接受的场合才具有现实意义。

  综上所述,刑法的常识化作为一种法律解释的方法其作用是重要的、可替代的。这种方法在刑法适用和普及法律的宣传教育活动中,既方便国民对法律的理解和遵守,也便于社会公众对司法审判以及其他刑事诉讼活动的监督和支持,从这一点上,常识化解释是合理的、正确的和具有积极意义的。然而,刑法学是一门法律科学,所谓科学是对事物的本质以及发展规律的探索和认识,是“具有严谨的逻辑性和系统性,普遍的解释性和规范性的概念发展体系”,对法律条文含义的经验性解说应当以刑法科学的普遍性、客观性为前提,这是科学研究及发展所必须具备的基本条件。

  在刑法学的学习和研究中,经常会遇到这样一些难以理解的现象。有人初学法律,甚至连法理学的基本概念还没有弄清楚,就可以高谈阔论“刑法理论”中某一主要观点,指出法律中存在的各种漏洞和不足;而有人从事刑法教学研究多年,对刑法学的理解仍然停留在感性经验和常识知识的水平。人们不禁要问,刑法学究竟是不是科学?如果回答是肯定的,那么,接下来要回答的就是:什么是科学?在科学领域中生活常识与专业知识是不是应当有所区别呢?什么是理论?概念思维与经验知觉在科学中的地位和作用是否应当有所不同呢?理论研究与司法实践的结合是否意味着两者可以混淆或者互相代替呢?笔者不想在该文中对诸如科学、理论、概念思维、专业知识、经验感知等概念作详细地分析论证,但至少有一点应当肯定,那就是对这些概念含义的理解和解释不是随心所欲、任意性的,而应当是规范的、确定的,与之相关的基础性知识应当是统一的。并且这些内容都是作为一门科学知识体系所不可或缺的。

  首先,我们要面对的是刑法专业知识与生活常识之间的关系问题。我们知道,常识经验与专业知识是有差别的。专业知识通常是指某一领域中所特有的技术、技能,以及相关的操作程序和行业术语等方面的系统性学问,是从事某种“职业”、“业务”所必须运用,的专门化知识。作为专业的法律工作者,必须受过专门的培训、考核,包括法学基础知识的学习、职业技能的培训和法律思维方式等方面的训练,因为只有通过专门学习并考试合格的人员,才有可能正确地把握和应用这些知识、技能,才能够胜任具有严格职业或职务要求的法律工作。对于一般公民来说,尽管法律作为行为规范,与他们的日常生活息息相关,与他们的自身安全密切相连,所以他们应当对法律有所了解、关心,必须知道遵守法律是每一个社会成员的义务。可是他们大都并没有经过专门的学习和训练,对法律规范的理解局限于常识和经验的范围,法律对他们的要求也只限于能够对违伦理规范的行为作出一般性的判断。当然,随着社会成员文化素质的提高和法律意识的增强,法律对他们的要求会更加严格,但要求再高,也很难达到法律专业人士的水准。对于法律实务工作者而言,刑法是一种职业上的操作规程和制度,法律的适用有着特殊的专业要求和严格的技术规范,并非只是单纯地应合、随附社会公众的法制观念和法律心理,对发生在社会生活中的刑事案件,要运用法律专业知识做出分析判断,要遵循司法职业技术的基本要求进行裁量,刑事法律作为司法机关和法律职业群体职务行为的操作规范,必须严格地遵守,法律实务工作者在履行职责的操作中违反规程,首先表现为一种渎职行为,甚至可能构成犯罪。我国在现阶段对职业法律工作者提出了更加严格的要求,恰恰说明了法律工作必须具备较强的专业性,而不能始终停留在常识经验的水平。

  常识性认识是零散的、模糊的、个别的和自发的,专业知识和职业技能则是系统的、确定的、普遍的和自觉的。专业人员对于案件事实的认识,通常是从法律规范的角度展开的。例如,造成他人伤害、死亡的行为,无论是从常识的角度还是站在专业的立场上,一般被认为是构成犯罪的。但是,与一般公民的常识观念不同,专业人员能够较为准确地说明,在哪些情况下行为虽然导致他人重伤或死亡,但行为人却不构成犯罪;在哪些情况下行为造成同样的危害后果会减免或者加重行为人的责任;能够判断该行为在何种情况下符合伤害罪或杀人罪的构成要件、在何种情况下应当认定为其他的罪名;根据专业知识区分何种情况下是一罪、何种情况下是数罪等等,这些通常是一般公民所做不到的。也就是说,在犯罪性质认定和刑事责任判断等重要问题上,仅依靠公众的常识性观念是远远不够的。我们不排除缺乏专业知识的人也能讲出符合“人情事故”的道理来说明该行为事实违法、犯罪的性质,甚至十分的生动感人,而且谁也没有权利禁止他们这样理解和解释法律,但在涉及如何公正、合理地行使国家刑罚权力、有效维护社会秩序的问题上,常识化理解必须让位于专业化解释。

  常识化与专业性之间的差别是显而易见的,两者之间的矛盾集中地表现在:具体案件适用法律的过程中,究竟是以专业化解释的规范性、确定性为指导,避免常识观念的任意性、变化性,还是以常识观念为标准衡量专业化解释的合理性、有效性。对于这个问题,不仅实务部门的一些同志存在模糊的认识,而且在学理研究领域也是“见仁见智”。一方面强调要尊重国民法律情感和规范性意识,主张“刑法解释的正确与否取决于一般国民的判断能力和水平”,另一方面,根据“违法性意识不要说”,行为人对法律认识的正确与否并不影响法律的适用,强调法律规范的内容及适用应当以司法机关的专业性认识为标准来确定[8]。刑法不仅是一般的行为规范,作为制裁法的裁判规范,它的遵守和适用直接涉及对法益保护的有效性、及时性,也关系到规范司法、保障的公正性、正义性。由于专业与常识之间的差别使得法律的遵守和法律的适用在某些场合下不相一致,这种情况会不同程度地影响刑能的发挥。因此,刑法解释首先要面对的就是如何将专业性的知识转化为一般公众的常识观念。

  常识化解释的另一个问题就是如何看待刑法学的理论问题。理论是任何一门科学体系中的重要组成部分,没有理论,或者相关的知识体系不能被称之为理论,我们就不能将其视为科学。人们通常将书本对法律的理解和解释,或者学者们的某些学术观点称之为“刑法理论”是有道理的,这是由于书本上的内容和学者们的观点通常不是针对某一具体案件中的特殊问题直接给出答案,而是从一般性的角度说明这类问题所对应的基本原则和普遍原理,因为“任何一个具体的事例都是偶然的、特殊的”,而理论只关心它的必然性和普遍性。在我国,刑法学书籍基本上都是从经验或者技术性的层面对刑法条文进行解释,围绕具体案件的事实情节讨论行为所构成的个罪罪名。例如,关于抢劫罪与敲诈勒索罪是否要求有暴力行为的实施、是否要求当场劫取财物的争论;企业改制后国家工作人员性质认定中的“委派”应当如何理解;预谋绑架,采取先杀人后勒索财物的行为究竟是认定绑架罪还是认定故意杀人罪、是一罪还是数罪等等。还有一些书籍采取的是望文生义的解释方法,例如,对刑法中犯罪故意的解释:在认识方面,必须是明知,所谓“明知”是对自己行为和结果可能发生或者必然发生有认识;在意志方面,必须持有希望或放任的态度,“希望”就是追求危害结果的发生,“放任”就是对结果的发生听之任之。又如,对“共犯”的解释:共同犯罪也称“共犯”,是指二人以上共同故意犯罪;对“重罪”的解释:是指法定刑在三年以上的自由刑、死刑的犯罪;对法条竞合的解释:一个行为同时触犯了两个法律条文等等。从这些书籍中我们不但找不到理论性的表述,甚至找不到专业化的痕迹。坦诚地说,笔者并不认为立足于解决司法实践中的具体问题而对刑法条文作出通俗的解释有什么不当之处,然而,单就这种解释来看的确毫无理论性可言。

  理论和实践是两个不同的概念,我们说:“理论不能脱离实践经验”或者“理论来源于实践经验”这是正确的,但是有一点必须清楚,那就是理论不是实践。理论与实践是有区别的,因为它不是感性认识,不是可以直接操作的技术、技能,更不是生活经验,如果不明确两者之间的界限或者将他们混同起来,至少是一种误解。应当看到,法系国家的刑法学研究中十分注重理论的严谨性,尽管那些国家的刑法学者们也是以自己国家的刑法典为特殊研究对象,但他们是站在刑法的客观性、规律性和目的性立场上阐述法律规范的社会意义和普遍价值的。我们经常以法律文化传统、社会制度和经济发展水平上的差异为借口拒斥外国刑法理论研究取得的科学成果,甚至以极为轻蔑的态度歪曲刑法理论中的基本原理,可是这些我们始终在不断批判的基本原理,却时时刻刻地涉及我国犯罪构成学说和刑罚论的知识领域中的每一个具体问题。例如,我国刑法学肯定社会危害性是犯罪的本质特征,但却不赞同结果无价值学说的有效性;承认主观故意或过失与客观危害行为的统一是成立犯罪的基本条件,却否认心理责任的合理性;拥护在无责任能力、意外事件和不可抗力的情况下不能成立犯罪,却拒绝接受期待可能性学说和规范责任的客观性;坚持刑事责任是法律对犯罪人的谴责和否定,却无视有责性是犯罪成立的必要条件等等。在与外国刑法学研究方法的比较中会发现,我国刑法学领域缺乏的是在概念思维指导下的理论研究,而理论研究的不断发展是刑法科学走向成熟的重要标志。

  理论与实践之间的差别导致了一个现实性的问题:在实践中,刑法作为行为规范是面向全体社会成员的,所以,对刑法条文的注释和对法律规范内容的说明应当通俗易懂、贴近日常生活,以方便人们的普遍遵守;另一方面,作为法律科学的刑法学是系统化、理论化的知识体系,作为裁判规范的刑法是针对法律职业群体而言的。对刑法条文的“熟知”与对法律规范的“真知”之间是有区别的,检察官、律师和法官们对刑法作出的解释并不局限于法条文字的常识性注释,还要对刑法适用的目的、犯罪构成要件之间的逻辑关系等专业性问题有较为清楚和准确的认识;以刑法规范为研究对象的研究者们,还要对刑法的“概念框架”、“体系结构”、“价值评判的标准”、“罪刑关系的理论根据”和“刑法发展的一般规律”等方面的问题作出分析、评价和诠释。从科学的角度来看,刑法理论的魅力不在于它对刑罚法规的适用范围和条件作出如何生动的经验性表述,也不在于从现象层面对个案事实与构成要件的符合性演绎多么合情合理,而是集中地表现在它对刑法概念框架的逻辑建构、对罪刑基本关系的思辨和对刑罚价值判断标准的反省。质言之,在刑法的遵守和适用等实践的层面,刑法学中的法条解释只能是常识化、经验性的,而在刑法科学的层面,理论作为条文注释的科学根据、解释规则和客观标准,则应当是抽象、思辨和超验的。

  刑法教科书根据解释主体的不同,将刑法解释的种类划分为“立法解释”、“司法解释”和“学理解释”,这种划分主要是从实践的角度来考虑解释效力的权威性。在司法实践中,当人们对刑罚法规的理解和应用发生争论和分歧时,尤其是分歧发生在刑法专业知识的范围时,以具有法律效力的解释为标准理解和适用刑法的规定,将效力解释视为对法律条文的正确答案似乎是一条普遍的真理。同时,检验各种意见或观点是否正确,不仅以法律条文的规定为尺度,而且必须与效力性解释相一致、相符合。然而,从科学研究的角度,肯定和支持刑法规范解释的效力性是重要的,但更重要的是还必须以理论的科学性为根据对效力解释的合理性、客观性做出分析、评价和判断。因为在科研领域中,只有客观、合理地理解和运用刑法规范,才能真正地实现刑罚的目的,才具有权威性。由于刑罚法规的客观性、真理性并不自发地包含在效力性解释之中,所以解释的效力性绝不能代替或者等同于“刑罚法规”自身的科学性、合理性。当然,效力解释与科学解释并不是对立的,笔者也无意否认效力解释中的科学性成分,但是科学性与效力性毕竟是有差别的,刑法解释的效力性与科学性之间,既有相互联系、统一和谐的一面,也有相互区别、对立冲突的一面。刑法学研究的一个重要课题,就是如何实现科学解释与效力解释的统一。无需讳言,在司法实践中,“具有法律效力的解释未必合理,而科学的解释因不具有效力而被否定”的现象是普遍存在的,在刑法解释中,“效力优先”原则是一个不争的事实。

  常识性解释的合理性和积极意义在于它能够使得人们对法律规定的认识和理解统一起来,而效力解释的重要作用恰恰业也在于此。法律作为社会行为规范,能否得到社会公众的普遍理解和接受,直接关系到法律社会功能的实现,然而,刑法公正与效率的有机统一不仅在于人们对法律认识的一致性、无差别性,更在于社会公众能否准确、客观地认识和遵守刑法规范提出的各项要求。对法律的任何理解都是基于认知主体的利益和需要而产生的,都会融入认知主体的目的和愿望。刑法解释的科学性并不在于排斥这些主观因素的存在,而是要认真探索和努力实现对刑法理解的“合规律性与合目的性的统一”。效力性解释首先解决了法律认识的统一性问题,而科学解释则更加关注如何引导社会公众在正确、客观的基础上统一人们对法律的认识,刑法的效力解释只有建立在法律科学的基础之上,才能不但在实践中而且在科学领域具有真正的权威性。质言之,引导人们更加合理、更加科学地理解、遵守和应用刑法规范,是效力解释的基本方向和重要目标。刑法的效力解释通常是建立在常识或经验的基础之上的,作为经验和常识中的法律是一种表象,现象是不断变化的,除非能够把握它的本质。在经验范围内解决对刑法认识的分歧是难以得出确定答案的,唯一的方法是依赖解释的效力性。而在科学范围内衡量法律解释合理性的方法却有所不同,既可以通过程序的合法性来保障实体的合理,也可以通过理论的科学性检验解释的客观性。科学解释与效力解释之间的矛盾是常识化解释必须回答不可回避的重要问题。

  在笔者看来,刑法解释有广狭二义之分,狭义的刑法解释是对法律条文的注释和说明,主要是解决具体事实与构成要件的符合性问题;广义的刑法解释除了对刑法条文的注解之外,还应当包括对刑法的逻辑结构、概念框架、本质特征、基本原则、客观规律、价值理念、思维方式等方面内容的建构、辨析、整合、诠释和探索。任何科学都是关于其研究对象的分析和解释,离开了对研究对象的科学分析和解释,也就不存在所谓的科学领域。换言之,所谓刑法科学,实际上就是对刑法规范整体作出的解释和说明,从这一意义上说,刑法学实际上就是“刑法解释学”。刑法科学不但要对具体应用法律条文的问题作出合理解释,更要对刑法规范在适用中的规律性问题与目的性问题作出确定的说明。针对不同的需要采用不同的解释方法,而各种不同的解释方法又统一于刑法科学的客观性和目的性之中。

  在法律遵守和法律适用中,对法条文字的原本含义作出(典型性)的说明,按照法条文字、词语的一般意义对刑法规范的内容和适用范围进行经验的、通俗的解释,无疑是最普遍、最有效的方法,然而,一旦进入更为广阔的领域,这种方法的局限性就会明显地暴露出来。

  正如恩格斯在评价形而上学思维方式的时候曾经指出的那样:常识在日常活动范围内虽然是极可尊敬的东西,但是一跨入广阔的研究领域,就会遇到惊人的变故。……一旦超过这个界限,它就会变成片面的、狭隘的,并陷入不可解决的矛盾。[9]由于立法技术、社会发展以及立法者认知能力等方面的原因,刑法规范的模糊性、不确定性、疏漏、空缺和滞后性等问题会在司法实践中不断地出现,给刑法的适用和遵守带来一定影响也是不可避免的事情。因此,结合特定的背景环境和具体的行为事实,对法律规定作出相关的解释和说明时,如果完全从文字的一般含义、条文词语的日常理解来解释法律规范的要求和应用,就会陷入各种疑惑和困扰。也就是说,由于法律规定无法避免的缺陷以及社会发展的需要,刑法规范在其具体应用的过程中,法律解释也会不断地发生变化,但是这种变化不会超出刑法的目的和功能的范围,更不能改变刑法的本质和发展规律。质言之,解释的变化必须在科学理论的指导下才具有确定性、客观性。倘若从常识知识或者感性经验的角度出发,解释的变化性就可能导致对法律条文理解的任意性和解释的随意性,因为脱离了科学理论的客观标准,就无法检验我们认识的合理性、正确性。在制度下,权力者的主张就是最正确、最合理、最具有权威性的,而在制度下,法律的终极目标、客观规律和价值观念决定着裁判者应当如何作出选择。

  刑法,是对司法机关和法官追究、裁判犯罪人责任等司法活动的规制和限定,代表国家行使刑罚权的司法机关和裁判者,必须认真履行职责,必须根据基本的刑事政策和专业性技术要求解释法律、适用刑法。无论从法律专业知识的掌握,还是司法、审判经验的积累,或者是对刑法的整体性了解以及对刑事政策基本精神的领会,以法官为代表的法律职业群体对法律的认识和理解,与社会一般公民的法律意识之间是有很大差别的,这种差别不但要反映在专业知识的系统性与技术规范的确定性方面,更重要的是要表现在对科学理论的认知与反省。引导和提高公民的法律意识和法制观念,这是法律专业化、规范化解释的一项重要任务。

  人们对法律的认识通常取决于他们对法律的需要,希望法律给他们带来安全、保护他们的权益。所以,人们对法律的理解是根据自身的需要和在不同层次上进行的。从整体上看,对法律的需要大致可以包括三个层次:(1)在行为规范的范围内,一般公民从守法和保护自己合法权益的立场上形成的对法律认识和理解的需要,所追求的是自我利益的保护;(2)在裁判规范的适用中,作为法律职业群体的实务工作者,根据各自的诉讼地位从法律应用的角度产生的对法律规范解释和说明的需要,期盼的是解决“定罪量刑”的合理性、均衡性问题;(3)在科学研究的领域内,理论工作者从法学基本原理的视角所萌发的对刑法规范诠释和构筑的需要,探寻的是刑法合目的性与合规律性统一的途径和实质。正是由于对刑法规定理解的各种不同需要,决定了刑法解释层次划分的必要性和必然性。三种需要是相互联系的,但它们之间的差别性是显而易见的,要实现在对法律规范理解、遵守和应用上的一致性,应当有一个统一的基础和相互融合的条件。片面地强调效力解释的权威性是不妥当的,尽管这是一种客观现实。在笔者看来,真正满足社会整体需要的基础和条件应当是效力性与科学性的有机统一。效力性是暂时的、有条件的、相对的,而以客观性与目的性结合为主要内容的科学性则是永恒的、无条件的、绝对的。

  刑法的常识化解释在司法实践中具有重要的意义和作用,这一点是有目共睹、无可置疑的,但是在刑法知识的常识化普及过程中,我们还应当注意到,无论在法律实践的范围还是在学理研究的领域,普遍存在着一种误解,这种理解上的偏误概括起来有两个方面:一是刑法解释中存在的“专业知识常识化的倾向”,即将常识性认识与刑法专业知识等同起来不加区分,把符合常识观念视为刑法解释的唯一标准和途径,以社会公众的法律情感和社会经验为基准,统一人们对刑法规范的理解和认识,以行为规范的标准指导裁判规范的应用;二是混淆刑法学中职业技术知识和法律科学之间的界限,将感性经验等同于科学理论,坚信“理论”的唯一价值就是直接对应个别现象,解决具体问题。刑法理论应当与生活实践一样,具有直观性、可感性和可操作性。

  刑法的专业知识与“人情常理”都具有可感性、直观性的特点,在对具体现象进行分析和描述时,两者相互结合、相互渗透密切联系的情况是经常发生的。例如,常识观念中的故意和过失与刑法主观要件的含义十分接近,甚至在典型案例中几乎没有什么差别,所以在理解上并不会出现什么障碍。然而,当出现复杂情节的时候,故意、过失作为构成要件与日常生活用语两者的区别就明显地暴露出来,这种现象在司法实践中屡见不鲜。例如,在防卫过当中,防卫人存在着符合构成要件的故意要素,同时又存在着防卫不法侵害的故意。符合构成要件的故意作为犯罪成立的条件,防卫不法侵害的故意,则作为阻却或减免责任的要素,如果不具备后者则不能认定为防卫过当。在这种情况下,不但存在与日常生活中故意的不同,还存在着构成要件故意与责任故意的区别。由于我们将常识中的词汇与专业术语相混淆,那么,由于常识性认识的不确定性、多义性,必然会导致法律解释出现分歧和争论。这些问题不但困扰着司法实务部门,而且经常成为教学科研领域的主要话题。因此,无论专业知识与常识性认识在某些方面如何接近,两者的界限必须明确。在教科书和司法解释中,或许是为了方便人们对刑法规范的理解和接受,并没有对两者作出严格地区分,这就很容易造成一种错觉:原来所谓的专业人员、学者也是在常识层面上理解法律规范内容的呀!那他们对法律的理解与社会一般公众是不应当有什么区别的啊!所不同的就是由于职务或职业的特殊性,使他们对法律条文更熟悉一些,接触的案件更多一点、相关的司法解释了解得更多一些、更早一些而已。这样一来,就会经常出现没有学过法律的人,从常识的立场反对和批评熟悉专业知识的司法人员和“资深的学者”对法律问题作出的判断和观点(当然他们是有权利这样做的),尽管这些批评和反对意见有许多是错误的、可笑的;法律专业人员、学者有时也会脱离专业知识的基本规范,根据自己的目的和需要不断地变换自己的观点,在不同的场合下对法律规范作出各种各样甚至相互矛盾的解释。

  刑法首先是作为行为规范而发挥作用的,是对社会公众行为提出的要求和限制。刑法与其他法律规范不同的一个主要特点,就是它对国民行为的限制和要求不是直截了当的,而是隐含在刑法条文的规定之中,杏彩平台即只要刑法规定以刑罚方式加以处罚的行为,就是禁止人们实施的行为,要求国民以刑罚法规的存在来规范自己的行为,“不得实施法律以刑罚方式所禁止的行为”。例如,刑法规定:故意杀人的处死刑、无期徒刑10年以上有期徒刑,情节较轻的,处3年以上10年以下有期徒刑。表面上看,条文只规定了刑罚适用的条件和范围,但是其中包含了“不得杀人”这一行为规范的前提。

  从行为规范的立场出发,刑法必须符合社会公众的法律情感和国民的法律意识,这对于公民接受、遵守法律和预防犯罪是极为重要的。日本学者曾根威彦认为:作为行为规范,刑法基本上与社会伦理规范相一致,所以不在刑法规定中明文显示,而只规定有关裁判规范的内容。行为人在意图作出某种行为的选择时,必须能够判断自己的行为是不是为刑法所允许,只要不实施法律禁止的行为,就绝对不应当受到法律的制裁,这是刑法保证国民行动自由的重要方面。作为行为规范;从一般人的立场以及根据行为时的事实理解和解释刑法规定具有极为重要的意义。然而,刑法更重要的是作为裁判规范约束和规制法官审判行为,从裁判规范的立场出发,刑法具有命令法官按照法律规定进行裁判的作用。作为规制社会手段的刑法,最为重要的意义在于,通过约束实际适用刑法的法官的判断和行动,防止根据国家刑罚权任意地适用刑罚,而单纯强调刑法行为规范的特点就会忽视刑法的这种存在的意义,这是值得提防的。[10] 从行为规范的立场,任何背离国识、公众观念的法律解释都将被认为是错误的,但这并不意味着法官或者其他法律职业群体要放弃专业知识和技术规范,无条件地服从公民对法律的常识化认识。作为法律解释的一种方法,常识化主要是从法律遵守和刑法应用的实践出发的,将专业知识和技术性问题转换为公众语言或常识观念,是为了使人们能够普遍地接受和认同刑罚法规,引导公民更加科学、合理地理解法律提出的要求,自觉地遵守法律规范,实现法律对社会公众行为的规制的有效性。只有在这个前提下,常识化解释才是正确的、有意义的,而不是为了将人们对法律的理解限制在常识化的认识水平,或者片面地追求专业知识常识化,将法官的法律素养等同于一般老百姓的常识观念。

  刑法专业知识在许多方面并不属于理论的范畴,确切的说在这些知识中绝大部分属于未加概括和归纳的感性经验,尽管这些感性认识在处理具体问题时可能会给我们以很大的帮助,但我们还是不能够将这些内容称其为理论。

  当代法学研究成果认为,法学和法律科学不是同一逻辑层面上的概念,法学既包括法律科学又包括关于法律的学问。而法律科学与关于法律知识的学问,起码有两个方面的不同:[11]

  其一,从方法上看,法律科学是运用科学的方法对法律现象进行系统而深入的研究,对法律知识进行准确(尽量科学化)地表述,而关于法律的学问则不一定要用科学的方法进行概括和总结。比如古代社会关于法律的一些知识我们很难称之为科学,但我们谁也不否认古人关于法律的知识具有一定程度的学问。其二,从研究的结果上看,法律科学得出的结论应当是规律性的东西,因为科学的任务之一就是透过现象看本质,揭示事物的内在联系。但是我们看到的大量关于法律研究的成果,几乎都是仁智之见,究竟哪些成果属于科学的范畴实在难以定论。甚至有学者认为,谁也不能否认法律科学的存在,但谁的研究成果是科学的,至少到目前为止还没有一个统一的标准。因而多数法学著作都可被视为关于法律的知识和学问。

  法系国家的刑法学者通常将刑法学作为一门法律科学来研究,尤其是德国和日本的刑法学者,他们对刑法学体系的构造、基本概念的逻辑关系所作出的阐述和理论思维的方法,完全是从科学的角度出发的;而英美法系的一些国家,则更多是将法学视为一种职业技术。在美国等西方国家,很多人将法学院的法学课程视为一种高级的职业技术训练,也有一部分学者把法学视为关于法律的知识和经验的学问。[12]我国有学者指出,英美法理论的逻辑起点是经验,价值目标是实用;法系理论思维的逻辑起点是概念,价值目标是完善。[13]由此可见,刑法学本身存在着专业经验和科学理论两个不同的层面,它们在刑法学中有其各自的地位和特殊的功能。从法律遵守和应用的角度,刑法学侧重于实用性、操作性、具体性和经验性,是一种以经验为基础的专业知识和职业技能;从法律科学的立场,刑法学研究的问题则是刑法的客观性、合理性、目的性和普遍性,是一种建立在基本概念和逻辑思维基础上的理论体系。由于两者在刑法学研究中是不可分离的,因此,从当代刑法学研究的发展趋向上看,法系国家以较为成熟的刑法理论为基础,更加关注实践操作中具体问题的讨论,而英美法系国家则以普通法为根基,愈加注重刑法理论层面的研究。[14]刑法学作为法学的一个重要的学科,既是一门科学理论又是一种职业技能,所以,对刑法的解释既有常识化、经验性和可操作性的一面,同时又具有科学性、概念性和客观性的一面,两个方面既是紧密结合、相互联系的,又有严格的界限和不同的功能。

  刑法学作为职业技术、专业技能方面的知识,在常识观念的领域内是极受欢迎和尊敬的。在这一范围内,刑法条文、司法解释与常识知识是一致的、无差别的,任何具有一定文化知识和社会经验的人都能够理解法律或司法提出的要求和限制。“不因不知法而免责”的法谚甚至要求文化水平更低的人也必须知晓法律的内容不得违反规范。在大多数刑法条文中,法律规定是用通俗化的语言表述的,诸如“故意杀人”、“窃取财物”、“放火”、“伪造货币”等等,这些在立法时已经考虑到社会公众接受和理解的规定,一般情况下无需进行解释。有一些规定虽然条文表述使用了行业术语,涉及某些专业或技术等方面的知识,由于是对某一特定领域中犯罪构成要件的规定,所以,尽管一般社会公众可能在理解上会有一些困难,但行为人通常是具有相关专业知识和认识能力的人员,对于他们来说也无需做出特别的解释。例如,经济犯罪中关于违反公司法、金融法规;违反商标法、专利法;违反税法、工商管理法规等规定,对这些犯罪构成要件的解释仍然是现象的、经验性的,并不具有理论的普遍性。[15]

  作为操作规则和专业技能方面知识的刑法学,具有实用性、直观性和可操作性,会为我们提供一些重要的经验、方法和技巧,例如,具体案件适用法律的问题上,经验可以帮助我们通过个别事实的对照比较,提供曾经被使用过的各种选择方案,推测该案最终的判决结果;或者可以通过法院以往判决的经验性分析,衡量当前案件事实是否可以适用该法条的规定,甚至将过去的“判决理由”作为该案定罪量刑的依据;其次,经验可以告诉我们要密切关注司法解释的新动向、新内容,有哪些“司法解释”可以为我们在分析个案与法律条文时提供帮助。经验会告诉我们,司法解释的效力具有普遍性和权威性;经验还可以告诉我们,在什么时候、在何种立场上如何变换对法律条文的解释更有利于自己目的和需要的实现等等。但是,经验总是具体的、特殊的,经验会使概念表象化,混淆现象与本质的区别。

  刑法学作为一门法律科学是对刑法规范和刑法思想的诠释与建构,它不但要分析和说明刑法条文中含蕴着的规范内容,还要阐述和论证刑法的本质特征、运作规律和可罚性根据。刑法学关于刑法所有问题的研究都是围绕着对刑法的解释展开的,所以从一定意义上讲,刑法学是关于刑法解释的科学,是一门以刑法规范为解释对象的法律学科。刑法科学的要求是:关于刑法条文的解释应当是实证的、经验性的,作为条文注释根据的刑法理论则应当具有思辨性、先验性的特点。在科学的领域内,常识化解释的客观性、普遍性是受到怀疑的,多变、不真实的经验表象是不能被当成真理而成为科学中的一部分。在这个领域内,科学解释的权威性高于效力解释,对概念普遍性的理解精确于对经验特殊性的直观,刑法规范和法律事实的客观性优先于“专家学者”们经验认识的主观性。混淆经验性认识和刑法理论的界限,并将此误认为是“理论与实践的有机结合”是十分有害的。

  [1]陈兴良主编:《法治的界面——北京大学法学院刑事坛》,法律出版社2003年版,第425页以下。

  [6]在司法实践中,社会公众确信自己对法律条文的理解是正确的,对法官、学者所作出的解释不以为然,甚至认为是错误的、不合理的。这种现象说明,常识观念是人们认识统一性的基础,在经验范围内,法官、学者的解释如果不能被常识观念所接受,其正确性就会被否认。

  [8]关于法律认识错误的问题,究竟以谁的认识为标准来判断对法律认识的正确与否呢?教科书认为“行为人对法律的认识错误通常不影响法律适用”的主张,而行为人作为社会成员,对法律的认识能力和水平大多表现为常识化的认识。如果这种认识错误并不是发生在个别人身上,而是具有一定的普遍性,是不是也可以称为法律的认识错误呢?

  [14](日)曾根威彦:《刑法学基础》,黎宏译法律出版社2005年版,第2页;(美)保罗·H.罗宾逊:《刑法的结构与功能》,何秉松等译,中国法制出版社,第1页(作者序)。

  在无尽的历史长河上,很多哲学家、思想家、法学家都有过对法学的研究和讨论,也提出过许多关于法学的真理性言论,但是从根本的角度上讲,这些传统法学理论都是符合”恶法亦法“的概念。.根据实际调查发现,在我国出现这样的一个现象:越是懂法律的人,越是犯罪率高。而且,在我国还出现一种”合情合理不合法,最终都要依法治”的现象。出现这种现象的原因,究其根本虽然在于我国的国情,仍处于社会主义初级发展阶段,相关方面的软件设施还处于薄弱阶段。但是,也是因为我国所推行的法律的结果。在法律面前,不讲情,法不容情。这从侧面反应了,传统的法学理论也是属于“恶法亦法”的概念。

  法治社会的出现,是人类理性的选择,法治的出现,是为了规范人治社会时出现的偏差矛盾,是为了规范整个社会的行为,保证社会能够处于一个良好的秩序来可持续的发展。从历史的角度来讲,法治社会只注重法律,而否定人性的思考的话,最终会导致法治和人民处于对立的两端。那么,对于在人性和法治中,保持一个平衡点,又是所有的哲学家、思想家、家、法学家需要考虑的问题了。

  人性是什么?人性一方面是指人生来就具有的本性,一方面在于社会化后的社会本性,而人最重要的也在于社会本性。法治是一个包含法律的创立、实施和监督的过程,这三个环节缺一不可,每个环节都是由人来参与实施的,但是人又因为人性的存在,可能会出现败坏法治,谋夺私利的情况。所以,实施法治,就需要以人为本,充分全面的考虑到人性。

  恶法是如何产生的呢?恶法产生的根源在哪里呢?二者皆在于人。因为人是法治三个环节的直接参与者,而在法律的创立这一环节中,是最根本导致恶法出现的原因。因此,法治要保障人民的权益,就要在法律创立的过程中,做到尊重每一个人的权益,而不是单一只关注大多数人的利益。在法律创立过程中,坚持保证时刻的监督,在提出法律的立案、修改和公布这些过程中,可以让大众一起参与进来。另外,在某种程度上讲,法律也是有滞后性的,所以在出现问题,出现矛盾的时候,我们的有关机构应该及时的整改相关法律,避免法律成为恶法。

  法律的实施是否能到达到保证人民权益的效果,起着至关重要作用就在于执法机关的施行、和司法机关的监督。首先,执法机关要做到以人为本,坚决贯彻实施法律法规,同时,司法机关要行使其监督公正公平的职责,在确保恶法给人民群众利益造成损失之前,能够及时弥补、撤销和修改法律。并且,在立法部门和司法部门的合作下,完善法律,从而保证法律的良性,确保良性的法治实施。

  法治的最终目的是为了代表人民的利益,体现人民的意志。而为了达到这样的目的,就必须保诬法治的“常识、常理和常情”,必须保证法是符合常识、常理和常情的。我国现今虽然是一个法治社会,但是有一个现象就是:我们的基层群众的法律意识还是很薄弱的,他们并不具备完善的法律观念。所以为了保证法律和人民群众的协调,我们就必须以最广大的人民群众的认知、常识来作为我们创立法律的基础。当然这个标准是人类社会最基本的伦理和道德要求,是我们整个社会最基本的人生观、价值观。—个法治社会的法律法规的设立,一定是要符合人民利益的,是大众所能接受和认同的。从法的本质来考量,一个不具备“常识、常理和常情”的法律,它是得不到人民群众的认同的,它也不能体现大众的需求和意志。因为一个良性的法律,它一定是根据普通大众的价值观、人生观来设定的,自然这个法律也最能体现人民群众的意志了。法律的功能是为了治理社会,只有法律是包含“常识、常理和常情”的法律,它反映了最广大人民的意志,以普通大众的价值观、人生观来制定的,所以它会被大众高度接受,并严格遵循,这样我们才能达到法治社会的目的,保持一个良好有秩序社会的建立和发展三、传统法学理论的常见问题。

  首先,法治是“常理、常情、常识”的法治,并不意味着在处理违法犯罪事件时,只考虑情,不考虑法。这是一个错误的认知。常理、常情、常识代表的我们这个社会人民群众最基本的价值观、人生观、道德观,是立法机关制定法律的基础,并不是说常识、常情、常理就是立法机关所制定的法律。立法机关制定的法律在这“三常”的基础上,根据实际情况来制婼细则。执法机关在处理相关的案件时,是需要按照相关法律的规定来进行处理的。所以,立法、执法、司法三部分的工作人员都要懂法、具备法律知识,在合情理的基础上来处理案件。另外,每一条法律法规都不是独立存在的,它是一个完善合理的法律体系的组成部分,所以,全面了解法律知识,并且能够结合运用,才能够对法律作出合理适当的解释。

  第二、当一个社会的法治是常识、常理和常情的法治时,不同的团体制定的规则会不会出现冲突?为了避免这种冲突矛盾的发生,就要确保制定的规则有一个高低的顺序的,低阶层的规则要服从髙阶的规则,只有这样,才能保证两个规则都是良性的情况下,才能保证这个法律体系的完整和有效。

  第三、很多人会认为和常识、常理、常情相对等,其实,二者并不对等。常识、常理和常情是属于的,有些代表着对事情有着自己正确的认知,但是有些却包含着自己的单方面、不全面的了解事实之后,所表达的感情和意思。对于有着正确认知的,法律是认同的。但是对于没有正确认识到事情的,法律的执行人员就需要及时的告知人们事情,引导人民群众。

  法院。最高法院以《法律教育研究会的报告书》向全国的法院颁发,以使其知晓法院参与普法教育的重要性。为促进学生对法院与裁判制度的理解,为参观法院的学生(特别是小学生)制作浅显易懂的宣传录像,向全国的法院发放。法务省。作为普法教育政策的一环,其与日本最高法院、日本律师联合会、文部科学省共同举行法律教育探讨会。在法务省的主网页上登载有关的宣传小册子。日本律师联合会、各地方律师联合会、各律师协会,在日本律师联合会内,设置市民法律教育委员会,力图在全国推进开展法律教育,在对各律师协会的法律教育活动进行支援的同时,进行有关法律教育信息的收集与交换,开发与研究针对教员的教材。另外,每年针对教员设施夏季培训讲座,与教育相关者进行意见交换。

  在各地的律师协会中,杏彩体育平台有七成的协会开始设置分别承担法律教育的窗口以及委员会等活动。日本司法代书人联合会、司法代书人协会,其举办以成为生存力的法律教育为主题的市民公开研讨会,与教员、法律实务家等协助授课,进行讨论等,利用大学的校园机会举行法律教育研讨会、研修会等,以法律教育为主题进行演讲。在学校教育实践中也有不同声音。首先,“应该培养法律不是作为规制、约束的东西,疏远的东西,而是为了使社会更加美好,应该亲自主体性地制定的意识”,这种着眼于法律本来存在意义的努力更加重要。其次,“对于基本的理念、法律的主旨,法律与规则的形成过程,带着实感进行理解的指导尚未充分进行”。在实践方法上,作为实施法律教育的前提,是培养提出自己的意见,听取别人的意见,在商议的基础上得到结论的能力。这方面比较欠缺。为普及法律教育,有效地实施教育,在学校里,有必要根据儿童学生的成长阶段,切实编著法律教育的课程,并且在教材的充实与指导方法等方面下功夫。由法律实务家进行的实践,在使学生理解司法制度的主旨等方面的努力不够充分,对于实践的方法,法律实务家与教员的协助不充分。

  培养支撑自由且公正的法律思考方法。日本的法律教育要达到的目的是:每位国民在进行自由活动的基础上,加深对法律以及司法应发挥的效果的理解,掌握预防纷争的发生,并且为切实解决纷争所必要的、基本的素养;与此同时,培养学生作为自由且公正社会的承担者,主体性地参与公共事务的意识。法律作为社会共生的相互尊重的规则,保护国民的权利,明确国民的责任,促进各人自律的活动,使其生活丰富多彩。因此,法律教育是让人们充分理解个人的尊严与法律的支配等宪法以及法律的基本原理,作为自律且有责任的主体,养成为参与自由且公正的社会运营所必要等资质与能力,并且认识到法律是与日常生活密切相关的事情,即使在日常生活中也需要抱着充分的法律意识行动,培养主动利用法律的能力。

  法律教育涉及的主要内容:1.为使学生认识到,法律是为共同生活和相互尊重的规则,目的使国民生活更加丰富,主体性地学习是如何制定规则的,根据规则如何解决纷争等;2.在规定个人与个人之间关系的私法领域,力图充实学习机会;3.为使学生认识到每个人都作为无可替代的存在,要互相尊重,以及作为自律且有责任的主体参与自由且公正的社会管理,同时为培养参与社会的必要的素质与能力,需要进一步理解个人的尊严、国家的、或者存在于法律支配等宪法与法律的基础的基本价值与国家以及个人之间的关系的基本存在模式;4.使学生认识到,司法通过依法救济被侵害的权利,处罚违反规则者,力求维护、形成法律秩序,同时将所有的当事人都置于同等的地位,由公正的第三者经过适当的程序根据公正的规则进行裁判。

  考虑儿童成长与发育的过程,根据儿童发展心理学的研究,儿童的判断除自身的欲求以外,通过第三者的观点,对社会的理解,对象客观化的深化,从主观性向客观性发展。因此,儿童理解规则和判断的意图及动机的能力,以及由自身制定规则的经验是非常重要的。儿童的判断标准,可以分为因为权威说了所以正确;对自身有益;为了应对周围人认为好的期待;认识到法律是为了维护社会秩序所必要的;社会契约式的观点;任何社会人类都存在普遍性原理、根本性原理。

  所以,日本中小学校的法律教育的展开,包括:1.中小学校的法律教育,不仅强调遵守法律与规则,使其理解法律与规则的必要性。通过作业性体验活动,掌握学生资质与能力的基础。在日常生活与游戏中制定规则的实践很重要,站在对方的立场上思考行动,养成公德心等道德性也是中小学法律教育的基础;2.对普遍性原理的理解,具体是指理解宪法与法律的基本原理很重要。在社会科的课程中,使其理解到个人的尊严与法律的支配等基本原理,法律不单是规制国民的,而是使国民生活更加丰富的内容,是每个人共生的相互尊重的规则,理解市民社会的契约的自由与责任,权利与义务的基本原则,以及司法的内容,从而培养判断的能力与感觉;3.高中的法律教育,在此阶段,以可以进行高度的理解为前提,在使其考察法律各种问题的同时,使其基于切实的证据进行公正的判断。在进行公正的判断之际,首先自身进行判断,并对其判断附加有说服力的理由,与此同时,使其认识到学习别人的判断及其理由,再构成自身的判断的必要认知。

  在学校教育等普及法律教育时,首先以教育相关人与法律实务家为中心,使其广泛理解法律教育的重要性。最高法院、法务省、文部科学省等相关官厅、日本律师联合会与日本司法代书人联合会等相关团体,从各自的立场,在协助的同时进行积极的努力。文部科学省利用各种机会,向教育委员会与学校,宣传法律教育的重要性。在普及法律教育之际,各学校根据儿童学生、学校、地域等的实际情况,考虑如何充分发挥创新办法。在学校教育中,法律教育的担当人是学校的教员。为有效进行法律教育,以由教员创意办法的指导为中心,进行关于法律以及司法的思考型教育,属于新的创意。所以在促进教材开发与指导方法等实践研究的同时,法律实务家为首的各个相关人的支援非常重要。这些相关人包括:法院、法务省、日本司法援助中心、日本律师联合会、各律师会联合会、各律师协会、日本司法代书人联合会、法学研究者、教育研究者。

  在日本,如果把法律教育视为培养立宪主义国家中国民所必需的教育,与读、写、算相同,法律教育应该是参加社会生活必不可少的最低限度的教育内容。要掌握这样的教育,学校教育是理所当然的。

  在知识产权专业的课程设置中,法律类的课程无疑占了较大的比例;并且,在我国的学科分类体系中,知识产权本身也被分在了法学项下。然而,现实中知识产权专业却与法学专业有着一定的不同:通常知识产权专业招生的对象为理科生,就业方向偏重于专利人等方向,学生除了法学知识以外,还要开始一些非法学课程,如管理学、机械制图等;而就法学课程的开设本身而言,知识产权专业因其专业特性,通常要突出“知识产权”的学科属性,因而会增加知识产权相关专业的比重,对于专利、商标、著作权等往往单独开设课程。这种情况会使得知识产权专业法学课程的比重相对降低,有些专业的法律核心课程不再开设:如《宪法》、《国际法》、《国际经济法》、《国际私法》、《中国法制史》,有些法律课程会某种程度上“缩水”,如《经济法》仅开设《竞争法》等等。开设课程与课时量的有限,在一定程度上使知识产权专业的学生,在法律知识学习方面不如其他法律专业学生那么系统化。但就现实需求而言,社会作为需求方,需要的仍然是受过系统法律训练的知识产权专业学生,并不会考虑知识产权专业开课时课时量的有限性。这就对于知识产权专业的法律课程教学提出了新的要求,如何在有限的时间内使学生受到更为专业、系统而有效的法律专业培训?

  结合笔者多年来作为学生参与法律课程学习,作为编辑参与法律教材编辑、参与法律教材编写,以及作为教师进行法律专业课程讲授的经验,笔者认为,在有限的时间内做到更为有效地传达法律知识,需要对现有的法学教育体系进行更为深入的研究与剖析,提炼其更为有效的部分,删除或者简略讲述一些冗余部分,方能达到事半功倍的效果。

  目前法学教材的编写,多着眼于一种学科的整体叙事,例如,一个学科是如何产生、如何发展,等等,有哪些整体叙事所需要的原则,有哪些基础概念,哪些基础规则,等等。事实上,各学科的教材之间一定程度上缺乏必要的勾连,如“法律关系”“法律行为”这种基础概念,在法理、民法课上讲授,但不一定能贯穿到行政法等课程中去。同一套教材中,有时甚至会出现不同分册基于不同的学科立场,出现编排知识的重叠、冲突,以及一些知识的遗漏等等。而现在高校的教学又往往是某一学科由专门的老师负责,一个教师通常不会去深入了解其他学科的课堂给学生讲授了些什么,不同的学科之间呈现各自为战的情况。如果每个教师仅着眼于本课程的教材对学生进行讲授,则两种情况难以避免:不同课程之间的知识缺乏配合与衔接,知识出现重叠或冲突;各学科基于本学科立场的知识过多,加大了教学负担。

  基于这种现实,笔者以为,需要对于各学科的法律知识进行一种整体上的评估,在此基础上对相关的法学知识进行通盘的考虑,以培育学生准入法律共同体以及掌握相关法律实务技巧为目标,重新考量不同课程中哪些知识需要向学生讲授、不同的知识如何向学生讲授,以及不同的课程如何相互配合形成一个整体的法学知识体系。

  在这种背景下,笔者以为首先要区分法学教材里的三种不同的知识:法律知识、法史知识与比较法知识、法哲学知识。上述三种不同的法学知识往往被参杂在一起共同构成了法学教材的内容,但这三种知识其实是不同的知识,并且对于培养学生的法律实务能力有着不同的意义。

  法哲学方面的知识主要是一种对于法律整体性理解的知识,如法律到底是什么?法律在本土维度如何界定?我们应该如何看待法律?法律现象要体认哪些价值完成哪些社会功能?等等,上述知识其实并不仅仅体现在法理学中,其他部门法多少也会有些涉及,如民法如何自我定位,等等。这类知识严格意义上都属于法哲学方面的知识。这种知识对于学生整体上认知法律现象会有一定的帮助,但需注意:这些知识往往存在着很多分歧,如关于法律的概念,不同的法理学派认知差异很大;对于什么是知识产权,学界其实也不存在完整意义上的通说。因此,法哲学知识本身存在很大的不确定性。并且,法哲学知识本身与法律实务之间的关系不大,因而陈卫东等教授甚至曾经建议在司法考试中取消法理学的部分。而对于普通的本科生教学而言,法哲学的知识产权对于进行法律研究意义非常重大,但对于培养学生的法律实务能力意义有限,因而在教学体系中,教师应该有所区分,对于多数学生,可以缩减法哲学的授课内容,并且保证法哲学方面的授课保证在相关知识已有共识的基础上。当然,对于培养学生最基础的法律认知、法律方法等方面的法哲学知识,依然需要重点向学生讲授,当然这种讲授不是帮助学生提升对法现象更为深刻的认知,而是帮助学生学习其他部门法知识做有益的铺垫。目前有的高校法理学被划分为法学导论、法理学两门课程,事实上法学导论课程就担负着上述铺垫的功能。

  法史以及比较法方面的知识通常出现在各部门法的教材中。一般的部门法学科都会对自己的学科史进行一个回顾,建构本学科的一个延续的叙事。同时会将其与该部门法相关他国家的对应法律制度纳入进来。法学教材的这种书写方式其实是为了建构独立的部门法叙事,使一个部门法形成内在的特有的知识谱系。但是,需注意,法史的知识以及比较法知识,都不是现行有效的国家实定法,如果学生不能有效地从部门法叙事中区分出这两种知识,误以为这两种知识本身是有效的本国实定法知识,反而无助于学生实务能力的培育,甚至会潜在地削弱法治所必须的法律人尊重本国现行实定法的伦理要求。因此,首先需明确,法史知识与比较法知识对于法学学科建设有意义,但对于法律实践意义不大,并且在中国现实语境中,这些知识都只是描述性的,而不具备法律上的规范性;因而可缩减这类知识的讲授比例;同时,在讲授时,需要教师着重提醒学生这类知识并不是我国生效的实定法知识,本身不能作为生效的法律规则而援引,以免给学生不必要的误导。

  相比上述法哲学知识、法史与比较法知识,真正的法律知识应是基于国家实定法的一天阐释体系。这种知识是面向实践的,是学生应该重点学习的。下文将对这类知识进行进一步的剖析。

  如笔者上文所言,相对于法哲学知识、法史与比较法知识而言,法律知识的传授才是我们本科法学教学的重点。而如果跨过学科的藩篱对于法律知识进行具体剖析,则可以发现事实上存在三种不同层面的法律知识。

  第一个层面是经验描述层面。这个层面的法律知识是最基础的,包括实定法文本知识,以及法教义学所提炼的概念、规则、原则等法律三要素,同时还包括由规则组成的制度。这些知识是法科学生学习法律的基础。对于这种知识的学习,主要靠的是学生的记忆。而教师则需要从实践运用的需要出发,对众多的实定法文本知识进行鉴别分类。对于最基础最重要在实践中最常用的知识,应该要求学生准确记忆;对于一些在实践中有可能用到,但运用频率相对较低的知识,则需要学生熟悉、了解,避免可能的错误理解即可;而对于那些在实践中运用频率较少的知识,则需要学生大致了解一下知识的基本脉络,例如什么样的法律文本在做相应的规定,碰到类似问题应该到按照什么样的方向检索知识,即可。而不必一味地强求学生记忆所有的实定法文本。

  第二个层面的知识是实践运用层面的知识。单一的经验描述层面的知识,还不足以使一个学生具备运用法律知识解决法律问题的能力。这种情况下,实践运用层面的知识就显得非常必要,只有具备了这种知识,学生才能够说真正具备了法律实务方面的“技能”。在具体而言,在法律的实践运作中,三种技能非常重要。其一是事实认定方面的技能,具体而言又包括两种技能:阅读事实材料,从中发现相关的法律意义;寻找相关的证据,为自己的法律主张辩护。只有具备了上述两种技能,一个法务工作人员才能有效地将生活事实与法律规范勾连起来,从而使法律适用于相关事实。其二是以法解释学为基础的法律方法。法律文本通常本身并不一定具有确定的规范意义,尤其是对个案的规范意义,这就需要解释技巧、推理技巧,从客观的文本中去发现有关于个案的意义,从分散的条文中去总结完整的法律规整。因此,几种主要的解释技巧以及基础的逻辑推理方式的培训,对于法科学生同样不可或缺。其三是查找法律的方法。如上所述,法科学生无法也没必要机械记忆所有的条文知识,在这种情况下,遇到具体个案时,去查找检索法律的能力就非常重要了。只要学生能够有效运用各种工具查找到相应的法律条文,即便他不能准确记忆这些条文,他仍旧能够较好地运用相关法律知识处理问题。

  第三个层面的知识是思辨层面的。这种知识往往伴随着一些法律学科的主流的价值观念。这种知识虽不直接面向实践,但却往往作为法律共同体理解法律条文的共同前见而在场,因而学生也有必要学习一些这方面的知识。另外,思辨层面的知识对于培育学生的自主思维能力,养成独立思考、批判性思维等作为大学生乃至作为研究者非常重要的思维习惯,从而实现学生素质上的提升,也是非常必要的。

  结合到具体的知识产权专业法学教学,上述三个层面的知识,对于学生而言,第一个层面的知识显然是基础,也是目前教学的重点,但笔者以为,对于这种记忆性的知识,没有必要投入过多的教学时间,尤其是现代检索手段已经非常发达,没必要让学生死记硬背所有的文本知识。更多的应是了解即可。第二个层面的知识其实对于学生的学习非常必要,但却恰恰是教学中容易忽视的。笔者认为,可在法理、民法等相应课程中有意识地加入一些法律技能培养方面的能力,对学生进行更多法律技能方面的训练。至于第三个层面,对于以研究为学习目标的学生非常重要,但对一般学生,其意义限于培养法律人共同的思维前见。因而对于这类知识的传授可针对不同的学生分别进行,做到因材施教。

  物理规律反映了物理现象、物理过程在一定条件下必然发生、发展和变化的规律,它反映了物质运动变化的各个因素之间的本质联系,揭露了事物本质属性之间的内在联系。整个中学物理是以为数不多的基本概念和基本规律为主干而构成的一个完整的体系,是由基本概念、基本规律和基本方法及其相互联系构成了学科的基本结构。其中,基本概念是基石,基本规律是中心,基本方法是纽带。要使学生掌握学科的基本结构,就必须使学生学好物理规律。为了有效地引导中学生学好物理知识,我们必须研究和认清学生学习物理规律中的常见思维问题和心理障碍。

  对于物理规律的教学,许多是从事实出发经过分析归纳总结出来的。中学生抽象思维能力不强,他们理解物理规律特别需要有充分的感性材料作基础。如果没有足够的、能够把有关的现象与现象之间的联系鲜明地展示出来的实验或学生日常生活中所熟悉的、曾亲身感受过的事例作基础,势必造成学生学习上的困难。

  物理知识本身有着严密的逻辑体系,前面学习的知识要为后面的学习打基础,后面的学习要充分利用前面的准备知识,这样才能取得良好的教学效果。特别是物理规律的教学,它必然要联系到以前学过的物理现象和物理概念,如果前面的知识准备不好,或者不善于引导学生利用学过的知识来研究新问题,就会给物理规律的学习带来困难。在建立、讨论和运用物理规律时,常常用到一些数学知识和数学方法,如果这些数学知识和方法准备不好,也会给物理规律的学习带来困难。

  学生在日常生活中积累了一定的生活经验,对一些问题形成了某些观念。在这些观念中,有的虽比较正确,但往往有一定的表面性和片面性;另外,学生在生活中还形成了某些错误观念。这些“先入为主”的错误观念,往往对学生正确地理解物理规律起着严重的干扰作用。

  迁移原理是教学中的一条重要原理,正迁移有利于学生在原有知识的基础上掌握新知识,但思维定势所引起的负迁移却干扰着学生对物理规律的理解和掌握,给物理规律的教学带来困难。负迁移是指已有知识对新知识的学习产生的消极影响。

  在物理规律的研究和运用中,有时要进行严格的逻辑推理和科学的想象等抽象思维活动(包括形式逻辑思维和辩证逻辑思维);在运用物理规律解决某些问题时,要想取得正确而全面的解答,学生要具有较高的水平的思维品质。然而,中学生在心理发展上正处在思维发展转折期,由经验型的具体形象思维向理论型的抽象逻辑思维发展。对于不同年级的学生和不同的学生个体,这个发展在迟早快慢上有差异。对于不同的学生个体,各种思维品质在发展程度和水平上,也有不少差异。有些学生由于没有形成逻辑思维的习惯,抽象思维能力不强,思维品质发展迟缓,这就使他们在学习和运用物理规律时,遇到了较大的困难。学生在学习物理之前,已经接触到大量生活中的物理现象,这很容易养成一种从经验出发、想当然地看问题的习惯。他们往往用事物的现象代替本质,用外部联系代替内在联系,在解释物理现象时,往往在第二个“飞跃”上困难较大。形成的原因,除了知识上的欠缺、抽象、思维能力不强和学生思维习惯、思维定势的干扰等因素以外,最主要的是学生还不了解和掌握物理学中运用知识去分析、处理、解决问题的思路和方法,就事论事,不习惯于运用物理概念和规律进行逻辑分析、说理和表述。

  中学生在理解物理规律上,经过努力并不会感到很困难,但是运用起来常常束手无策。也就是说,许多学生在完成认识上的第二个“飞跃”上困难较大。形成的原因,除了知识上的缺陷,抽象思维能力不强和学生思维习惯,思维定势的干扰等因素以外,最主要的是学生还不了解和掌握物理学中运用知识去分析、处理、解决问题的思路和方法。