杏彩体育平台网页版法律法规大全十篇

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  杏彩体育平台网页版法律法规大全十篇网络行为是指在电子网络空间里发生的人的各种各样的行为活动,这类行为活动虽然所依托的“场域”和“平台”不同,但是正好与人们在“现实社会生活”中的行为活动对应起来。又称为电子行为、虚拟行为、上网行为。

  大学生网络行为主要有:其一,利用网络交流沟通的社交行为,主要表现在用QQ、微信、陌陌等聊天、微博、人人、facebook等主页、贴吧等论坛。其二,信息查找行为,主页表现在:网络搜索查找与阅读浏览自己有兴趣的资料,获取消息和知识。其三,休闲娱乐行为,主要表现利用网络相关软件娱乐如听音乐、看电影、玩网络游戏。其四,学习行为,凭借网络平台海量信息知识学习,主要表现在网络课堂、网上图书馆、网络学习软件等,其五,消费行为,利用网络平台购买物品如网络购物、竞拍等。其六,网络行为失范行为,主要表现为网络、黑客入侵、病毒传播、侵犯人格权、肆意践踏知识产权等行为。

  大学生网络失范行为,指网络失范行为的对象是大学生,大学生自身在网络应用的过程中为达到某种目的或者谋求自身利益侵犯他人,表现出来的所有违背道德和违法犯罪的法律行为,从行为的性质和程度上从网络违背道德到网络违法直至到网络犯罪行为。

  大学生网络失范行为是利用电脑病毒入侵、破坏网络系统;利用信息技术制作传播网络信息垃圾;恶意诽谤,传播谣言,不健康言论;借助网络平台进行;侵犯他人网络隐私;浏览、下载、肆意传播不良信息,窃取他人商业秘密、人肉搜索,沉迷网络游戏或公开兜售文章、侵犯知识产权等。目前阶段这些行为在大学生网民中不算少数。

  法文化和“法秩序” 在网络环境下还没有培养起来,网络违法犯罪惩罚力度不大,还没有建立起来信誉体系和追责体系,法律惩慑和预防效果甚微;有些大学生总以为网络是虚拟空间,所以可以不负任何责任地发帖、转帖,为了博点击率,罔顾公序良俗,目前不少受过高等教育的大学生法律意识还比较淡漠,对其个人网络行为法律性质认识比较模糊,个别大学生存在道德约束自控能力不足,违规的行为相对多,“任何形式的法律活动都是以一定的法律意识为引导的自觉活动,人们法律意识的性质、程度、内容在某种程度上是衡量社会文明的标志”。[1]大学生网络法律规范意识是高校学生内在认同网络法律规范的价值基础之上,能够理性地行使权利,积极主动地服从规则。“法制”意识现今并没渗透到每个人的意识行为中,作为虚拟性、隐蔽性并存的网络,脱离了现实社会的约束,网络活动受到道德和法律的约束力更弱,一些大学生往往难以自我遵从法律。在大学生内部甚至存在着对网络法律规范普遍性漠视,出现的是“学但不用”、“知却不信”、“明知故犯”的不接纳、不认同态度,造成了网络法律规范作用效果甚微。

  网络法律知识是指人们对网络法律的性质、目的和作用的认识和了解,对网络法律内容的把握以及对网络法律的良好运用”。[2]而“在不了解规范要求的前提下,网络行为主体遵从规范的可能性就必定要大打折扣了”。[3]

  以下两个方面体现了大学生网络法律知识的匮乏:其一,主观方面,大学生根据实用主义,对网络法律法规知识学习缺乏主动性,他们倾向于学习民商法、刑法、诉讼法等实用性较强的法律知识,喜欢听案例分析和怎样打官司的知识,对网络法律法规缺少关注度;其二, 客观方面,由于网络的特殊性,加之我国网络立法的时间还不太长,不少大学生对网络方面的法律法规并不十分了解。目前,在高校的专业设置中,很少能找到调整网络安全行为方面专业领域法律关系的法律规范。目前高校大学生教学所通用的《法律基础》教材中关于网络法律法规的内容很少,直接导致了大学生网络法律安全基础知识的缺失,使得大学生网络法律规范意识淡薄。结果现今大学生虽热衷于上网,但对于网络法律法规却知之甚少,对网络行为的善恶还不能做出理性的判断,好多人并不清楚哪些网络行为违法,哪些网络行为构成犯罪,极易做出错误的法律判断意识,客观形成淡薄的法制观念。

  法律规范引导、保障大学生网络行为活动合法性、合规性。而大学生网络行为活动的依法展开,对网络社会具有指引和保障作用。大学生对网络法律规范的适用主要由网络法律实践活动来体现,即大学生按照网络法律法规规范进行网络行为,利用法律手段来维护自己合法的网络权利,积极使用网络法律法规来解决出现在网络世界中的各类麻烦、纠纷。在网络活动中大学生不会主动依法约束自己违法失范的行为,在遇到纠纷时不借助法律反而消极应对,这是致使高等院校网络法制教育困难重重,收效不大的重要原因之一。其一是与网络的特殊性相关,因网络具有虚拟性、隐蔽性、快速性等特性,造成了司法实践中“侦破案件难、诉讼审判困难、影响消除艰难”等复杂困境,一定程度上降低了大学生适用网络法律的信心。其二是由于我国现阶段网络法律法规建设不完善,法律法规体系性不健全,个别处存在不一致;高位阶法律侧重比例小;低位阶规范侧重太多,对不良信息行为的执法解释不明确,公众理解不一,导致部分网络行为无法可依。部分高校大学生在传统性网络活动中的守法、用法及承担责任等方面都表现得比较规范,但还有一些大学生的网络行为随意性太强,缺失规范性,出现网络行为问题时候,倾向于自认倒霉等非法律手段解决。

  大学生网络行为法律规范问题和安全教育联系密切。一方面,加强和改进安全教育,说到底就是要让大学生及安全教育工作者适应时展、变化后的育人环境。在信息技术日新月异大环境下,网络作为安全教育的新环境,已给安全教育活动带来了新问题、新情况、新挑战。我们必须要借助网络长处,降低、消灭网络违法失范行为,塑造大学生健康人格,保证大学生健康成长。另一方面,网络平台教育将会成为安全教育的新手段和新途径。新型的网络平台教育方式与传统安全教育大不相同,对网络行为进行法律安全教育是传统安全教育在工作领域、工作方式及工作手段上的拓展和延伸,单向灌输为主的传统安全教育变得双向互动,借助网络平台使教师和学生在教学过程中的互动,从而做到了安全教育内容的内化成为现实。最后,大学生网络行为法律规范问题和安全教育对策研究中运用了大量法学教育的理论与方法,而网络行为安全教育的目标也是网络行为法律规范问题教育的目标。所以,大学生网络行为法律规范研究本身就具有安全教育的功能。将大学生网络行为法律规范问题与安全教育结合是时展的必然要求和安全教育创新的重要契机。

  现在的大学生几乎人人玩转网络,虽然他们的网络使用能力很强,但对网络安全的法律、法规、条例却很少涉猎,网络安全防范意识比较淡漠。现今,高校校园网络受外来非法侵入现象加重,要想大学生正确利用网络,合理规划大学生涯,必须从学生内因上进行思想突破,让大学生自觉树立主人翁意识,确定网络安全教育目标。

  目前高校安全教育工作基本是由大学生指导教师承担。但由于指导教师除了日常思想教育工作外,还需要处理琐碎日常管理事务性工作,导致安全教育工作出现不少漏洞。因此,高校要加强安全教育教师的建设,每所高校的安全教育教师不仅要熟悉高校安全教育规律和掌握大学生身心成长规律,同时需要具备比较系统的法律学科知识和较高的法律素养。高校应结合本校特点,立足实际,有专职、兼职、外聘多样化的方式,组建具有全面系统安全教育背景的专职教师为主力,外聘常年从事心理健康、司法或法学教育工作的兼职安全教师为辅助力量,构筑起一个高质、高效、全面的的安全教育师资力量。

  要做好大学生网络安全法律教育,就一定要在网络安全法律教育的讲授内容进行科学布置,不能简单地停留在按图索骥的阶段,要“守法”意识深入人心。把当代大学生学习和生活息息相关的网络典型案例的分析和讨论,如:班会、研讨会、专题讲座等方式,并在每一次探讨中总结、归纳。激发起高校大学生们对学习网络法律知识的兴趣,这样就能更好增强他们网络行为法律意识和培养起法律观念。把网络安全法律教育引入到课堂教学,开设网络安全法规选修课。选修课可以系统地介绍计算机网络有关的安全法律法规,通过教学灌输网络安全意识,让每一个走出校园的大学生都具备掌握网络安全知识,了解国家的网络安全法律法规,从根源上有效防范或控制网络安全风险,促使大学生形成自律的规范。完善相关的网络安全法律教育的考核评价,促使安全教育不流于形式,不走过场,并将这种评价纳入学生年度考核中,提高安全教育的成效。

  宪法文本是理解宪法、适用宪法的基础。我们认为,宪法学研究,虽然不可拘泥于宪法文本,但也决不应该脱离宪法文本。我国宪法文本中的“法律”是有不同的内涵、外延的,是具有不同色彩的。研究宪法文本中的“法律”,大致有助于对下列问题的认识和解决。

  宪法文本中的“法律”到底是什么涵义,应该由宪法自身来说话。在宪法制定之后,就需要法定机关通过宪法解释来进行说明,以澄清其涵义,明确其界限。应该说,现实当中有不多问题的解决都是与宪法文本中的“法律”的涵义是密切相关的。例如,在审判的现实当中,有人认为宪法是法院审判的依据;有人认为宪法不能成为法院审判的依据,其理由是宪法第126条只规定法院依照法律独立行使审判权,该“法律”不包括宪法。对宪法第126条中的“法律”究竟该如何理解,最终还是需要启动宪法解释程序来进行说明。再如,宪法规定,公民有依照法律纳税的义务。如果行政法规、规章设定了新的税种,公民要不要服从?这也是需要对这里的“法律”进行宪法解释的。

  对宪法文本中的“法律”一词进行实证分析,很重要的一点就是要探讨其中的形式法律。形式法律只能由全国及其会来制定。一般要先有形式法律,然后才能制定行政法规等。形式法律的内容,非经全国及其会授权或批准,行政法规等不得制定或生效。但是在现实当中却存在着一定的问题,国务院等的立法有的有授权或批准,有的却没有。在没有形式法律的情况下,行政法规甚至部门规章直接规定形式法律的内容。我们认为,这是欠妥当的。例如,宪法中基本权利的具体化只能由形式法律来完成。[③]全国及其会确实也制定了不少的法律对宪法中的规定予以落实,但并不全面。在还没有相关形式法律的情况下,国务院提前出台了《社团登记管理条例》《出版管理条例》等,对公民的基本权利进行了一些限制。2001年,信息产业部等四部委的《互联网上网服务营业场所管理办法》对公民的表达自由进行了一定程度的限制。地方性法规、地方行政规章等也时常规定了许多应由形式法律来规定的内容。立法权限不分,严重威胁国家法制的统一,挑战宪法和形式法律的权威。这些都是应该予以纠正的。涉及形式法律的内容,只能由形式法律来落实。

  宪法具有法律的一般特征,即抽象性,一般性,规范性和强制性。理解这一点,有助于澄清一些理论和实践上的模糊之处。

  宪法是法律,就应该具有直接效力,直接拘束权力机关、行政机关、司法机关和军事机关等。之所以在现实当中,常常先是形式法律发挥作用,那只是宪法自身的谦抑而已。宪法即使被具体化之后,仍然对该具体化的法律起调整作用,宪法当中的规定仍然处于有效力的状态,它随时都可以对具体化的法律提出合宪性的质疑,这是由其最高的法律效力所决定的。

  后文将会阐述到,宪法第126条中规定的法院依照法律独立行使审判权,这里的“法律”应该是实质法律。当然,审判权的来源仅仅是宪法和形式法律;审判权具体行使的依据则是整个的实质法律。[④]理解这一点有助于澄清理论和实践中的一些不同认识。《宪法》序言第13段规定,“全国各族人民、一切国家机关……都必须以宪法为根本的活动准则,并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”这里的一切国家机关自然包括人民法院。至于宪法是根本的活动准则还是直接的活动准则,[⑤]这里还存在着一个理解上的问题。若根本法没有被具体化,就不可以约束人民法院,那么根本法的最高法律效力又如何体现?论者在理解这一句话时,不可以只注意前半句而忽视后半句,即“负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责”。人民法院如何维护宪法尊严、保证宪法实施呢?惟有通过审判活动这一途径,别无他路。《宪法》第5条第4款更明确地指出,“一切国家机关(包括人民法院——引者注)……都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究。”另外,《人民法院组织法》《法官法》上的规定或许有助于我们理解宪法上的这些规定。《人民法院组织法》第3条规定,人民法院的任务之一是通过审判活动保护公民的人身权利、民利和其他权利。[⑥]《法官法》第7条第(一)项也明确规定,法官应当严格遵守宪法和法律。可见,宪法中规定的基本权利对人民法院是有拘束力的。[⑦]

  宪法是具有最高法律效力的,一切与之相抵触的法律均归于无效。宪法所提出的要求,法律应该要不折不扣地予以落实。在立法实践当中,这一点尤其需要把握。

  通过文本的分析,我们可以知道,宪法在某些事项上已经作出明确的宪法委托。这时候,立法机关就应该积极作为,按照宪法的要求及时制定出相应的法律来。否则即构成立法不作为。例如,对特别行政区实行的制度全国不制定法律,即构成违宪。但是,宪法第9条第1款规定由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂,第10条第2款规定,由法律规定属于国家所有的农村和城市郊区的土地,这些都还没有制定出法律来。

  法律可以分为权利保护型的法律,权力限制型的法律以及无明显色彩的法律。全国及其会在立法时就应该按照宪法的要求制定出相应色彩的法律来。是权利保护型的法律就不可以制定出限制权利的法律来,否则就是违宪。这一点在基本权利的立法时相当重要。例如在《集会法》短短的36个条文当中规定了11个“不得”,使得整部法律的权利保护的色彩并不明显,虽非违宪,但也是具体化的不当。

  宪法对法律的控制很重要的一点就是合宪性控制,以确保法制的统一。形式法律、实质法律的制定应该依据宪法,而不得与宪法相抵触,这是宪法最高法律效力的要求。但也不是任何机关都可以宣布法律违宪。在违宪审查机关作出判断之前,任何关于违宪的判断都仅仅是一种怀疑而已。而且此时,法律应该被推定为合宪。把法律的合宪性判断集中在违宪审查机关这一特定主体的手中,有利于维护宪法判断的一致性。

  在我国宪法文本中,“法律”一词出现的频率非常高,以有效的宪法文本计共有82次之多。我们认为,宪法文本中的“法律”到底是什么含义,这应该由宪法自身说了算;在宪法文本自身难以说明的时候,可由全国及其会通过宪法解释或者立法来明确“法律”的含义及其界限。为易于理解“法律”的含义,我们将其各种使用语境进行区分,在不同的使用语境中对其进行全面的逐一的分析。笼而统之地下这样的那样的结论都不是科学的态度。

  这是宪法《序言》第13段中的一种使用形式。即“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果……具有最高的法律效力。”这里的“法律”实际上是从法的一般特征的角度来使用的,即一般性、规范性、抽象性、强制性等。其对应的英文分别是inLegalForm和LegalAuthority.也就是说这里的“法律”只是Legal,而不是Laws或ALaw或theLaw.[⑧]这里,实际上就是确认了宪法是一种法律,只是其地位较为特殊、是效力最高的法律而已,它具有法律的一般特征。

  宪法和法律(theConstitutionandtheLaw,theConstitutionandtheStatutes)连在一起使用在宪法文本中出现了23次,似乎“法律”的含义就是十分清楚了,那就是由全国及其会制定的法律了。但是,是否果真如此,或许我们还是要将“宪法”与“法律”连用的语境作进一步的分解,才可以得出正确的判断。

  如宪法第5条第3款规定,“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”第67条第(七)(八)项规定,全国会有权撤销国务院、省级及其会制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令。第100条规定,省级及其会在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规,报全国会备案。第115条规定,自治区、自治州、自治县的自治机关行使宪法第三章第五节规定的地方国家机关的职权,同时依照宪法、民族区域自治法和其他法律规定的权限行使自治权,根据本地方实际情况贯彻执行国家的法律、政策。

  以上条款中的“法律”只能是指全国及其会制定的除宪法以外的法律,也就是形式意义上的法律。

  这种情况主要有以下几个条文。宪法第62条第(三)项规定,全国有权制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。第64条第2款规定,法律和其他议案由全国以全体代表的过半数通过。第67条第(二)(三)(四)项规定,全国会有权制定和修改除应当由全国制定的法律以外的其他法律;在全国闭会期间,对全国制定的法律进行部分补充和修改,但是不得同该法律的基本原则相抵触;解释法律。

  上述条文中均有“宪法”一词的出现,并且指明了立法主体。这里的“法律”也毫无疑问,只能是形式意义上的法律。

  这种情况主要有以下几个条文。宪法第5条第4、5款规定,一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。第33条第3款规定,任何公民享有宪法和法律规定的权利,同时必须履行宪法和法律规定的义务。第53条规定,公民必须遵守宪法和法律……。第76条规定,全国代表必须模范地遵守宪法和法律……协助宪法和法律的实施。

  我们注意到,在“宪法和法律”之前常是这样几个词:“违反”、“超越”、“遵守”等。而且都是针对中国的组织和个人所提出的要求。与此相似的是对外国人的规定,如宪法第18条第2款、第32条,其表述都是“遵守中华人民共和国的法律”。我们认为这两种语境中的“法律”是同一个含义。如果仅仅理解为形式意义上的法律似乎难以自圆其说,怎能只遵守全国及其会制定的法律呢?其他的如行政法规之类的均可以不遵守?我们认为,它是从立法体系的角度来说的,是除宪法以外的中国所有的实质性法律,包括行政法规、地方性法规等。“宪法和法律”就代表了中国整个的立法体系。[⑨]

  “法律”以这种使用方式(inAccordancewiththeLaw、AccordingtoLaw)出现,在宪法文本当中是最多的了,共有31次。我们同样可以对其进行分解,考察这样的“法律”到底应该制定成什么样的法律。

  这种情况的有:宪法第2条第3款的规定,人民依照法律规定,通过各种途径和形式,管理国家事务,管理经济和文化事业,管理社会事务。第10条修正案第2条第4款规定,土地的使用权可以依照法律的规定转让。类似情况的条文还有第16条修正案第8条第2款、第17条修正案第9条第2款、第18条第1款规定、第19条第3款规定、第41条第3款、第102条第2款。很明显,宪法是明确表示要保障这些权利的。制定上述各种权利的“法律”,必须要充分体现出宪法的这种保护色彩,否则即不能达到宪法的要求。举例说来,依据宪法第19条第3款制定的《民办教育促进法》,如果通篇规定集体经济组织、国家企业事业组织和其他社会力量“不得”如何如何,“禁止”他们如何如何,则这部法律的这些条款就是违宪的。

  宪法第55条第2款规定,依照法律服兵役和参加民兵组织是公民的光荣义务。第56条规定,公民有依照法律纳税的义务。是公民的基本义务,就是国家享有的权力,这是维护国家这个共同体存在的需要。国家有权征兵、征税,“法律”予以保障。但宪法同时也表明公民只有在有法律规定时才能履行该义务。换言之,国家只能按照法律规定去行使权力。这是对国家权力的一种限制。相应的立法必须体现出限制权力的色彩。

  第10条修正案第20条第3款规定,国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或征用并给予补偿。第13条修正案22条规定,国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。类似情况的条文还有第34条、第40条后段、第44条、第72条、第73条、第77条、第89条修正案29条第(十六)项、第89条第(十七)项、第91条第2款、第99条第1款后段、第3款、第104条、第107条第1款、第109条、第126条、第131条。这些条款都是对国家权力行使的一种限制,它们必须“依照法律规定的权限”(withintheLimitsofTheirAuthorityasPrescribedbyLaw)、“依照法律规定的程序”(inAccordancewithProcedureProcribedbyLaw)去行使相应的权力。相应的所制定出来的“法律”必须体现出宪法的这种限制权力的色彩。

  以上三种情况中的“法律”,我们认为是从立法体系这一实质意义上来使用的。首先是宪法,然后是形式意义上的法律,再次就是行政法规、地方性法规等。当然,基本权利和基本义务以及国家机构的职权等只能由形式法律来设定,但也可以由行政法规等将形式意义上的法律进行具体化规定。这里的“法律”不包括宪法的说法是难以成立的。宪法保障权利的享有或权力的行使,限制国家权力的行使,为制定下位法提供了依据,下位法对此进行具体化,同时宪法也对这种具体化进行控制,控制具体化了的形式法律符合宪法的要求。宪法应该包含其中。

  这种方式使用的情况只有三处。宪法第8条修正案第6条第15条规定,参加农村集体经济组织的劳动者,有权在法律规定的范围内经营自留地、自留山、家庭副业和饲养自留畜。宪法第11条修正案第1条第16条规定,在法律规定范围内的城乡劳动者个体经济、经济等非公有制经济,是社会主义市场经济重要组成部分。宪法第16条修正案第8条第1款规定,国有企业在法律规定的范围内有权自主经营。

  上述三个条文是针对国有企业、农村集体经济组织的劳动者、非公有制经济的规定。他们只能在法律规定的范围内(withintheLimitsPrescribedbyLaw)享有权利,无法律规定即无相应的权利。相应的法律是对权利范围的界定。虽然相应的法律是权利保障型的,但权利者也只能在该法律规定的范围内享有权利。例如,《个人独资企业法》中有许多规范个人独资企业行为的规定,对于其权利的直接规定较少,仅有依法申请、取得土地使用权,拒绝违法强制提供人财物的权利,以及享有法律、行政法规规定的其他权利。除此之外,个人独资企业不再享有其他权利。

  这种用法的“法律”共有13处。宪法第9条第1款规定,矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源,都属于国家所有,即全民所有;由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。第10条第2款规定,农村和城市郊区的土地,除由法律规定属于国家所有的以外,属于集体所有……。第31条规定,在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国以法律规定。类似情况的条文还有第59条第4款、第78条、第86条第3款、第95条第2、3款、第97条第2款、第111条第1款、第124条第3款、第125条、第130条第3款。由法律规定(BePrescribedbyLaw),或者由全国以法律规定(BePrescribedbyLawEnactedbyN.P.C.),这是一种非常明确的宪法委托。宪法委托的对象只是“法律”,而且只是由全国及其会制定的法律,即形式意义上的法律。行政法规、地方性法规等均不得对此加以规定。全国及其会只能积极行使立法权,制定相应的法律,不能不立法,更不能将此权力再委托给国务院等国家机关行使。

  稍有固定搭配的用法是:1.“遵守……法律”(AbidebytheLaw),如宪法第18条第2款前段规定,在中国境内的外国企业和其他外国经济组织以及中外合资经营的企业,都必须遵守的法律。第17条第1款规定,集体经济组织在遵守有关法律的前提下,有独立进行经济活动的自。第32条第1款规定,保护在中国境内的外国人的合法权利和利益,在中国境内的外国人必须遵守的法律。这里的“法律”并没有明显的保护或限制色彩。2.“受法律的保护”(ProtectbytheLaw)。第18条第2款后段规定,在中国境内的外国企业和其他外国经济组织以及中外合资经营的企业的合法的权利和利益受法律的保护。第40条前段规定,公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。这里的“法律就必须体现出保护的色彩。其他,如第75条规定,全国代表在全国各种会议上的发言和表决,不受法律追究。第80条规定,主席根据全国和全国会的决定,公布法律。第90条第2款规定,各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部门的权限内,命令、指示和规章。根据其权限和搭配使用的方法,这里的“法律”只能是全国及其会制定的法律。包括第70条中的法律委员会所用的“法律”一词也是如此。另外,宪法第33条第2款规定,公民在法律面前一律平等。第135条规定,人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件,应当分工负责,互相配合,互相制约,以保证准确有效地执行法律。这里的“法律”应是实质意义上的法律。第129条中的“法律”(法律监督机关,LegalSupervision)也应是这种含义。

  通过上面的分解可以发现,在不同的语境之下,“法律”一词的内涵、外延及其相应的色彩均不尽相同。我们可以对宪法文本中的“法律”作出下面的分类。

  权利保护型的法律与权力限制型的法律具有一定的相对性。前者是宪法明确要求对权利作出保障的法律,后者是宪法要求权力行使须依据法定权限和程序、对权力进行规制的法律。对权利作出保障一般就需要对权力进行限制,多数是消极性的;但有时却需要赋予国家以权力,对公民予以积极扶持和救助。两者主要是一个内容上的差别,或者说是整部法律所体现的色彩的差别。

  形式意义上的法律(以下简称为形式法律),是指由全国及其会制定的法律。这是从立法主体这一形式标准来确定的。实质意义上的法律(以下简称为实质法律),是指具有法的一般特征的一切法律规范和法律原则的总和。形式法律主要是强调特定主体的立法权限和权威,而实质法律是从法的一般特征和整个立法体系来讲的,它须为人们所遵守,为司法所

  适用。我国法理学研究中,常将上述分类称为狭义的法律和广义的法律。[⑩]我们认为,这种表述意义不大,没有标准,体现不了对立法、司法适用的意义。故而,我们以为可以抛弃这种表述,而代之以形式法律和实质法律。

  从宪法文本来看,形式法律大致可以分为明确受宪法委托的法律和隐含受宪法委托的法律。实质法律,从宪法文本来看大致有以下几种含义。其一,是从法的性质或一般特征即一般性、抽象性、规范性和强制性的角度来使用的。其二,是立法体系的角度来使用的。具体又存在两种情况,即包括宪法在内的所有实定法和不包括宪法在内的所有实定法。

  要再次说明的是,这里探讨的只是实定法。实质法律的范围到底有多大,存在着一定的争议。有人认为,我国的立法体系实际上只包括宪法和全国及其会制定的法律。除了经授权制定的行政法规、经济特区的对法律变通的法规及民族自治地方对法律变通的自治条例和单行条例,这些法的规范附属于我国法律体系之外,一般意义上的行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例等规范,不能看作是国家立法体系的组成部分。[11]这种观点值得商榷。

  我国现行宪法第58条规定,全国和全国会行使国家立法权。而1954年宪法却规定,“全国是行使国家立法权的唯一机关。”当时在修改宪法时存在着一定的争论。一种意见认为应该写上“唯一”两字,这样有利于维护社会主义法制的统一和尊严,不致于法出多门,使人无所适从。第二种意见认为,国务院可以制定行政法规,省、直辖市的及其会可以制定地方性法规,民族区域自治地方的可以制定自治条例和单行条例。地方也行使立法权,故而“唯一”的提法不正确。第三种意见认为,地方性法规虽不是“法律”,但总算是一种“法”。所以要去掉“唯一”。但国家立法权和地方立法权是有区别的。宪法修改委员会采纳了这一意见。[12]可见,立宪原意也没有认为实质法律只有宪法和形式法律所组成。

  我们认为,宪法,法律,行政法规,地方性法规,自治条例,单行条例,行政规章,条约和协定,都是一种实质法律。它们都包含了一定的法律规范,具有抽象性、一般性和强制性等特征。这里,值得特别说明的有以下几个问题。

  宪法原则往往不在宪法条文当中直接规定,而是通过宪法文本加以体现的。在立法和法律适用当中能否具有实质法律的拘束力呢?在宪法第95条当中规定,“自治机关的组织和工作根据宪法第三章第五节、第六节规定的基本原则由法律规定。”这里实际上是确认了宪法当中的原则是具有拘束力的。宪法第67条第(三)项规定,全国会在全国闭会期间对全国制定的法律进行部分补充和修改,但是不得同该法律的基本原则相抵触。其他的法律原则也是一种实质法律。而且这种法律原则的效力层次还高于相应的实质法律。

  各级人民政府颁布的除行政法规、规章之外的其他行政规范性文件实际上也具有法的一般特征。它们常常是行政主体实施行政行为的一个依据,同样也可以拘束公民、法人或其他组织。在行政实践中,它往往是具有法的效力的,而且因为它具体明确而还被优先适用。但在行政诉讼中,其他规范性文件的效力是不被法院所承认的。这就造成了其他规范性文件在行政执法与司法实践中的尴尬处境,也造成了民众、甚至公务人员对其他规范性文件的不信任。应该说,其他规范性文件对依法行政还是有积极作用的,一方面给行政主体提供了执法依据,另一方面也是行政自我拘束的一种手段。承认其他规范性文件为实质法律的问题,与对其合法性、合宪性的承认问题是两码事。承认它,并不等于就不要对其合法性、合宪性进行审查。

  《立法法》第47条规定,全国会的法律解释同法律具有同等效力。全国会的法律解释自然是一种实质法律。在我国法理学当中一般认为,法律解释分为立法解释,行政解释和司法解释。行政解释多数大致与行政规范性文件相当。实践当中,司法解释虽然在事实上起着实质法律的作用,但其合法性问题却相当有争议。笔者并不认为现行的最高人民法院诸如《关于执行若干问题的解释》之类与立法相似、脱离个案的司法解释具有完全的合法性。“司法解释要准确把握立法精神和立法原则。我国司法解释可以根据立法精神制定司法运作的政策,确立法院适用法律的具体规则,但不得改变法律规范或者创制新的法律原则。”[13]仅从这一点来看,司法解释常常在某些方面突破了这一限度。从更深层次来说,现在的最高人民法院、最高人民检察院有没有法律解释权还是有疑问的。1979年制定、1983年修改的法院组织法(第33条),1981年全国会《关于加强法律解释工作的决议》均授权最高人民法院可以对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题进行解释。上述决议还授权最高人民检察院有权在检察工作中具体应用法律、法令的问题进行解释。值得注意的是,与法院组织法同时制定同时修改的检察院组织法却没有规定最高人民检察院的解释权。至少可以说,最高人民检察院的解释权是存在一定的模糊度的。1996年的《最高人民检察院司法解释工作暂行规定》中第2条规定,“对检察工作中具体应用法律的问题,由最高人民检察院解释,具有法律效力。”1997年的《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》中第4条宣称,“最高人民法院制定并的司法解释,具有法律效力[14].”在实践中,地方各级人民法院、人民检察院还经常制定或一些自己的意见或决定,例如针对行政诉讼受案范围的规定。这些文件也在事实上起着实质法律的作用。但是2000年颁行的立法法却规定,法律解释权属于全国会(第42条)。同时规定最高人民法院、最高人民检察院可以提请全国会进行法律解释。根据“明示其一即排斥其余”[15]的解释规则和新法优于旧法的效力冲突规则,是否意味着最高人民法院、最高人民检察院的法律解释权已被废除?[16]笔者以为,目前的最高人民法院已经不再享有法律的解释权。而人民检察院组织法自始至终也没有规定最高人民检察院的法律解释权。在立法法再次明确规定法律解释权属于全国会的情况下,最高人民检察院的法律解释权当归于消灭。但是,无论是从权限分工、对法律的理解还是从实际效果来看,司法解释具有一定的合理性。[17]这与法律适用是不可分的。全国有必要授权最高人民法院进行法律解释。但是,即使最高人民法院得到全国的授权,也必须要把握一定的界限,它不

  能创设新的规范,不能违反原法律的基本原则。如果最高人民法院没有得到授权,它就应该在有可能突破司法解释的界限时,提请全国及其会对其解释予以批准。还需要说明的是,司法解释不能脱离个案,否则有违司法权的本质。当然,我国目前正处于改革发展的转型时期,法制尚不健全,社会又亟需法制,最高司法机关可以积极根据现实需要就某一问题提请全国会进行法律解释。这样既可以缓解对司法机关的压力,启动全国会的法律解释程序,又可以回避司法机关侵犯立法机关立法权的风险。

  需要说明的是,这里所说的只是宪法文本中形式意义上的“法律”,而不是对所有形式法律进行研究。当然,其结论可以适用于所有的形式法律。

  形式法律首先就是从制定主体这一标准来确定的。我国宪法第58条规定,全国和全国会行使国家立法权。宪法第62条第(三)项规定,全国有权制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。第67条第(二)(三)项规定,全国会有权制定和修改除应当由全国制定的法律以外的其他法律;在全国闭会期间,对全国制定的法律进行部分补充和修改,但是不得同该法律的基本原则相抵触。很明确,形式法律的制定主体只有两个,即全国和全国会。

  在现实中,形式法律的表现形式不是很多,主要有:1.××法,[18]如《刑法》。2.××通则,[19]如《民法通则》。3.××条例,[20]如《治安管理处罚条例》。4.××规则,[21]如《全国人民代表大会议事规则》。5.××决议,如《第五届全国人民代表大会第五次会议关于第六届全国人民代表大会代表名额和选举问题的决议》(1982-12-10)。6.××决定,[22]如《全国人民代表大会关于第七届全国人民代表大会代表名额和选举问题的决定》(1987-4-11)。7.××办法,如《香港特别行政区选举第十届全国人民代表大会代表的办法》(2002-3-15)。以法、通则、条例、规则等形式表现出来的一般都是法律,但以决议、决定、办法等形式表现出来的就不一定是法律,这时候就要看它是否具有法的一般特征。只有具有法的一般特征的才是形式法律。这些表现形式在实践当中运用得有些混乱,应该予以规范化,以维律的尊严。

  在我国宪法文本的“公民的基本权利和义务”部分当中,直接使用“法律”一词的不是很多。主要是第33条第3款,第34条,第40条,第41条第3款,第44条,第53条,第55条第2款以及第56条。对宪法第34条中的“法律”予以具体化的是《刑法》,该法第三章第七节总的规定了“剥夺权利”的情形。根据宪法第40条规定,全国会制定了《邮政法》,该法第一条宣称,“为了保护通信自由和通信秘密……根据《宪法》,制定本法。”另外,《监狱法》当中对狱政管理机关检查罪犯信件的情况进行了规定(第47条)。根据宪法第41条,全国会制定了《国家赔偿法》,该法第1条宣称,“为保障公民、法人和其他组织享有依法取得国家赔偿的权利,促进国家机关依法行使职权,根据宪法,制定本法。”宪法第44条的具体化并没有全国及其会的立法,而只有全国会的授权立法,相当于准法律[23].根据宪法第55条第2款,全国会制定了《兵役法》,该法第1条规定,“根据宪法第五十五条……和其他有关条款的规定,制定本法。”根据宪法第56条,全国会制定了《个人所得税法》和《税收征收管理法》等法律。根据宪法第33条第3款的规定,对公民的基本权利和义务加以规定的形式法律如《集会法》《劳动法》《人口与计划生育法》《法》《保守国家秘密法》等都属于本内容之下的法律。

  宪法第78条规定,全国及其会的组织和工作程序由法律规定。相应的法律是《全国人民代表大会组织法》和《全国人民代表大会议事规则》、《全国人民代表大会常务委员会议事规则》。对宪法第86条第3款具体化的是《国务院组织法》。后来的各次国务院机构改革都得到了全国的批准。如《第九届全国人民代表大会第一次会议关于国务院机构改革方案的决定》,《第十届全国人民代表大会第一次会议关于国务院机构改革方案的决定》等。宪法第95条第2款中地方政权组织的“法律”由《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》予以具体化。宪法第124条中人民法院的组织由《人民法院组织法》予以具体化。第130条人民检察院的组织由《人民检察院组织法》予以具体化。

  宪法对自治制度都要求制定法律。全国及其会在这一方面的立法主要有以下几种。其一,民族区域自治制度:《民族区域自治法》,该法序言当中称,“民族区域自治法是实施宪法规定的民族区域自治制度的基本法律。”其二,特别行政区自治制度:《香港特别行政区基本法》和《澳门特别行政区基本法》。这两部法律就是要保证一国两制之下实行港人治港、澳人治澳,高度自治。其三,基层群众自治制度:《村民委员会组织法》,该法第1条规定,“为了保障农村村民实行自治……根据《宪法》的有关规定,制定本法。”《城市居民委员会组织法》,该法第1条规定,“为了加强城市居民委员会的建设,由城市居民群众依法办理群众自己的事情……根据宪法,制定本法。”

  宪法第34条、第59条第3款、第97条第2款均规定选举权和被选举权的设定和剥夺、全国和地方各级代表名额和产生办法由法律规定。全国及其会制定或修改了《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》,并对各届代表名额和产生办法作出规定,如《第五届全国人民代表大会第五次会议关于第六届全国人民代表大会代表名额和选举问题的决议》《香港特别行政区选举第十届全国人民代表大会代表的办法》。

  宪法第89条第(十七)项规定,国务院有权依照法律规定任免、培训、考核和奖惩行政人员。前已述及,这里的“法律”是形式法律。但这里只有《全国人民代表大会常务委员会批准国务院关于国家行政机关工作人员的奖惩暂行规定的决议》,而没有其他的公务员制度的法律。国务院制定的《国家公务员暂行条例》还只是行政法规。

  宪法第9条、第10条规定,属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂,属于国家所有的农村和城市郊区的土地由法律规定。但是我国目前尚无这样的法律。虽然有《森林法》《草原法》等,但它们主要是森林、草原等的管理,而不是确权。

  宪法第62条第(三)项规定,全国有权制定民事基本法律;第67条第(二)(三)项规定,全国会有权制定民事非基本法律,可以在不同全国人律的基本原则相抵触的情况下,在全国闭会期间对其进行部分修改和补充。全国在1985年制定了《继承法》;在1986年制定了《民法通则》,该法的目的在于保障公民、法人的合法民事权益,正确调整民事关系,落实宪法。全国还制定或者全国会修改了《合同法》、《婚姻法》、《继承法》等法律。

  宪法第62条第(三)项规定,全国有权制定刑事基本法律,第67条第(二)(三)项规定,全国会有权制定刑事非基本法律。全国依此制定了《刑法》;全国会还制定了许多条例、补充规定和决定,例如,《惩治军人违反职责罪暂行条例》《严惩严重破坏经济的罪犯的决定》《关于惩治走私罪的补充规定》等。

  宪法第125条规定,人民法院审理案件,除法律规定的特别情况外,一律公开进行。这里的“法律”也是形式法律。相应地,全国先后制定了《刑事诉讼法》《民事诉讼法(试行)》《行政诉讼法》《民事诉讼法》,在这些法律当中,分别规定了法院不公开审理的情况。

  宪法第62条第(三)项规定,全国有权制定其他的基本法律;第67条第(二)(三)项规定,全国会有权制定其他的非基本法律。这里的其他法律,并不是很明确。应该说,宪法规定的都是国家制度和社会制度的基本问题,宪法当中规定的各种制度、各种权利和义务,都可以制定出法律来。而且,各个领域的基本法律只能由全国来制定。全国会也应该就其他非基本法律的事项制定相应的法律。

  宪法序言中规定,宪法是国家的根本法,具有最高的法律效力。形式法律是根据宪法来制定的,是宪法的具体化,其效力自然低于宪法。宪法第89条第(一)项规定,国务院有权根据宪法和法律,制定行政法规。第100条规定,省、直辖市的及其会在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规。第90条第2款规定,国务院各部委在本部门的权限内,根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定规章。同时,宪法第67条第(七)(八)规定,全国会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令,撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议。可见,形式法律其效力高于行政法规、地方性法规以及规章等。这与全国及其会的地位也是一致的。

  从宪法文本来看,形式法律有基本法律和一般法律之分。宪法第62条第(三)项规定全国有权制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。第67条第(二)项规定,全国会有权制定和修改除应当由全国制定的法律以外的其他法律;第(三)项规定,在全国闭会期间,全国会可以对全国制定的法律进行部分补充和修改,但是不得同该法律的基本原则相抵触。而第62条第(十一)项规定,全国可以改变或者撤销全国会不适当的决定。“鉴于全国会的权力扩大了”,宪法增写了全国的这一职权,“以保证全国的最高权力地位”。[24]这说明基本法律的效力高于一般法律。[25]

  宪法第116条规定,自治区的自治条例、单行条例报全国会批准后生效。这种批准后生效的自治条例和单行条例也相当于法律,其效力低于一般法律,但又高于行政法规、地方性法规。宪法第89条第(十八)项规定,国务院可以行使全国及其会授予的其他职权。在现实当中,全国和全国会也曾多次授权国务院、经济特区所在省、市及其会制定法规。例如,全国会于1992年授权深圳市、全国于1994年授权厦门市、于1996年授权汕头市和珠海市各自制定法规和规章在各自的经济特区施行。这种根据授权制定的法规,相当于准法律。其效力低于一般法律,高于行政法规、地方性法规。

  形式法律的各种表现形式之间也是有效力等级差别的。这主要是根据制定主体是全国还是全国会、制定程序是按照立法程序还是一般会议决定的程序而进行区别的。如决定(包括部分决议)与“××法”之间就存在着效力差别。即使两者制定主体相同,但××法的制定程序受《立法法》的拘束,显然要严格于决定的程序。故而,××法的效力就要高于决定。由此,我们认为,决定不可以代替以××法形式出现的法律。宪法明确规定要制定法律的,如国务院的机构和职权,应以××法的形式来予以落实。

  3.形式法律只能由全国及其会制定。一般要先有形式法律,然后才能制定行政法规等。有关形式法律的内容,非经全国及其会授权或批准,行政法规等不得制定或生效。

  宪法第89条要求,行政法规要根据宪法和法律制定。在立法中,国务院除了根据宪法第89条规定的行政管理职权来制定行政法规之外,就必须是对宪法和法律的执行。没有形式法律,就没有行政法规。一旦涉及要由形式法律规定的内容,就要由全国及其会来制定。在国务院的立法当中,也经常是表明根据宪法和某一部法律而制定的。例如,《中外合作办学条例》在第1条中宣称,“为了规范中外合作办学活动,加强教育对外交流与合作,促进教育事业的发展,根据《教育法》、《职业教育法》和《民办教育促进法》,制定本条例。”《禁止使用童工规定》是根据宪法和劳动法、未成年人保而制定。《外商投资电信企业管理规定》是根据有关外商投资的法律、行政法规和《电信条例》而制定。即使是《国务院关于行政区划管理的规定》这一本属国务院职权的立法也宣称是根据《宪法》和《地方各人民代表大会和地方各级人民政府组织法》的有关规定而制定。人民法院的设置是要由形式法律来规定的。在《全国常务委员会关于在沿海港口城市设立海事法院的决定》之后,最高人民法院才《最高人民法院关于设立海口、厦门海事法院的决定》等加以落实。除职权范围内的国务院立法外,大多数行政法规等都是依据宪法和某一部法律而制定的,它们只是对形式法律的执行。[26]

  形式法律的内容,原则上只能由全国及其会来立法。但由于各种实际原因,全国及其会也作出过一些授权。规定这些内容的行政法规、地方性法规(相当于准法律)非经全国及其会授权或批准,行政法规等不得制定或生效。在1984年,全国会根据国务院的建议,决定授权国务院在实施国营企业利改税和改革工商税制的过程中,拟定有关税收条例,以草案形式试行,再根据试行的

  经验加以修订,提请全国会审议。国务院试行的以上税收条例草案,不适用于中外合资经营企业和外资企业。其后,国务院制定了一系列的税收条例。如《国务院关于经济特区和沿海十四个港口城市减征、免征企业所得税和工商统一税的暂行规定》《集体企业所得税暂行条例》等。1985年为了保障经济体制改革和对外开放工作的顺利进行,第六届全国第三次会议决定,授权国务院对于有关经济体制改革和对外开放方面的问题,必要时可以根据宪法,在同有关法律和全国及其会的有关决定的基本原则不相抵触的前提下,制定暂行的规定或者条例,颁布实施,并报全国人民代表大会会备案。经过实践检验,条件成熟时由全国或者全国会制定法律。其后,国务院制定了相关的条例,如《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》《乡村集体所有制企业条例》等。没有授权的时候,就必须得到全国或全国会的批准。如第五届全国会第十六次会议决定,批准《国务院关于老干部离职休养的暂行规定》,由国务院公布施行。[27]1983年全国会作出第六届全国会第二次会议决定,授权国务院对一九七八年五月二十四日第五届全国常务委员会第二次会议原则批准的《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》和《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》的部分规定作一些必要的修改和补充。国家机构的组织只能由形式法律来规定。国务院的各次机构改革都得到了全国的批准,方才施行。如《第十届全国人民代表大会第一次会议关于国务院机构改革方案的决定》就批准了本届政府的机构改革。

  需要说明的是,国务院制定行政法规只有两种情况,一是执行法律的规定,二是落实宪法第89条所规定的国务院行政管理职权的规定。后者可以直接依据宪法制定,而不需要形式法律的存在。但什么属于行政管理职权的事项,属于行政管理职权的事项是否会与形式法律的内容有重合,还需加以仔细探讨。[28]地方和政府的立法也存在同样的情况。笔者以为,两者如有重合,视为形式法律的内容,以明确和保证形式法律的位阶效力,防止行政权和地方的立法权的僭越和滥用。那种以政府管理为由制定行政法规甚至更低层次的实质法律来代替制定形式法律的倾向是危险的。新晨

  形式法律与实质法律之间的差别是存在的。对宪法文本中的形式法律和实质法律的不同理解,关系到不同的立法主体的立法是否合宪的问题。根据宪法第67条的规定,全国会有权解释宪法。如果对形式法律与实质法律的理解发生争议,全国会就可以根据职权对其作出解释,解决相关的争议。根据宪法第62条的规定,全国有权改变或者撤销全国会不适当的决定。故而,全国对形式法律与实质法律的理解争议享有最终的决定权。

  [①]如沈宗灵认为,我国宪法第33条中规定“公民在法律面前一律平等”,这里的“法律”就是广义用法,即法律的整体。宪法第62、67条分别规定全国和全国会有权制定法律,这里的“法律”,就是狭义用法。参见沈宗灵主编:《法理学》,北京大学出版社2000年第二版,第25页。周永坤认为,宪法中的“法律”是指狭义的法律,即全国及其会制定的法律。参见周永坤著:《法理学——全球视野》,法律出版社2000年版,第335页。

  (2)传统论:法的位阶与法的效力等级是因果关系,“由于法律本身有层次或等级划分,因而其效力当然具有层次或等级性”。在法的体系中“较低一级层次的法律效力是或应当是来自并服从于(即低于)较高一层次的法律效力”,这是“法治社会的基本要求”。[2]

  (3)质疑论:其要点有四:其一,法的效力不同于法的位阶,在四维空间中不存在等级性,“法的效力是法律在属时、属地、属人、属事四维空间中所具有的作用力。如果法的效力有层次之分,则应在四维空间中体现出其作用力的层次。然而,事实上在这四维空间中,法的作用力并没有层次之分。”[3](P190)其二,法的位阶可影响法的效力有与无,并不产生高与低层次上的影响,“当低位阶的法律与高位阶的法律产生规范内容相矛盾的时,低位阶的法律的应然法律效力就受到影响。”但由此导致的不是低位阶的法律应然效力“高与低”层次的变化,而是“有与无”的问题,“高与低是量的区别,有与无是质的区别。”[2]其三,国外“偶然有个别学者谈到法律效力等级问题,也是与法律有效还是无效结合起来的,”这种“法律效力层次论实际是有效和无效的层次,不是真正的层次。”其四,以同一有效的法在不同时间段的效力状态,法的效力可分为两个层次,即“完全的应然法律效力和相对的应然法律效力”两层次论。前者指某一法律生效之日和失效之日前的连续时间段所具有的法律效力;后者指某一法律生效日之前和失效日之后的非连续时间段或说法律生效的“两头”所具有的效力。[3](182—184)

  (2)传统论看到了法律规范相联系的表象,但没有将法的效力本身与法的效力范围相区分,没有将法的效力本身与法的效力理由相区分,犯了形而上学的错误。

  (3)质疑论揭示了法的效力的真正含义,由此可以看出法的效力等级是个虚假的概念,是人们不能正确认识法的位阶的结果。但质疑论也是有缺陷的,它只解决了问题的一个方面,即只证明了法的效力不同于法的位阶,但它没有对法的位阶作出具体的说明。

  我认为应将法的位阶与法的效力等级分开,而且法的效力等级本身就是个虚假的概念,应该统一用法的位阶去描述法律等级地位。[4]理由如下:

  法的效力指的是法律规范在一个四维空间范围内的拘束力,这是一种非物质的强制力,在法律的生效范围内,法律效力就是十足的,没有强弱。也就是说,在一定的范围内,某法律规范要么有效力,要么没有效力。只有质的区别,而没有量的区别。

  法的位阶是从法律体系的角度说明法律规范等级地位的,它表现的是在法律体系内部一个法律规范同其他法律规范之间的联系。法律体系并不是一个平面的结构,而是一个立体的结构。在立体的法律体系中的法律规范也不是杂乱无章的排列的,而是严格按照法治的原则,在法律自己控制自己的规范体系的原则下,法律体系中的法律规范呈现出一种阶梯式的结构,所以形象的用法的位阶来描述这种关系。

  当确定某一法律规范具有法律效力,那么在它的事实范围内这种法律效力就是十足的,和其他的法律效力是一样的。哪怕是下位法,法院也应该象适用其上位法一样适用该法律。因为下位法就是根据上位法制定的,是上位法的具体化。法的位阶在法的实施中的意义与法的效力不同。在同一社会关系领域,当两个法律规范相抵触时,法律适用机关必须作出选择,而不能同时适用。根据法的位阶原理,上位法优先下位法适用,同位法中新法优先于旧法。

  (1)法的效力等级混淆了法的效力本身与法的效力范围,错误地认为法的效力范围广的法律规范其效力就高。法的效力范围有大小之分,这是其立法机关所代表的人民的利益的范围的不同造成的。但是在每一部法律所确定的管辖范围内,各种法律的效力是一样的,都必须严格遵守。如果认为效力范围广的法的效力就高,那么效力范围窄的法律规范就没有适用的余地和必要了,直接适用效力范围广的法律规范就行了。极端的说,全国只要一部宪法就行了,因为其有最广的效力范围。

  (2)法的效力等级混淆了法的效力本身与法的效力理由,错误地认为作为另一个法律规范制定依据的法律规范其效力就高,另一个法律规范效力就低。根据法治的原则,法律的产生应该由法律自身来控制,这样法律就有了独立性,而不再是人治的工具。这样,一个法律规范依据另一个法律规范而产生,不管是内容还是程序,都受到另一个法律规范的控制。但只要这个法律规范没有违反它所赖以产生的那个法律规范,就是具有法律效力的,而这种法律效力与它没有违反所赖以产生的那个法律规范,就是具有同等效力的,在他们各自适用的范围内都必须得到遵守。

  法律规范是有等级的,法的效力是没有等级的,想当然的认为法律等级或法的位阶就是法的效力等级,或者用法的效力等级来解释法的位阶都是犯了形而上学的错误。

  综上所述,法的位阶是指由立法体制决定的,不同国家机关制定的规范性文件在法律渊源体系中的等级地位。

  我国《立法法》根据法的位阶的原理详细的规定了各种法律渊源之间的等级地位,为法律规范冲突的解决提供了法律依据,初步解决了《立法法》颁布以前各种法律渊源混乱,抵触的局面。按照《立法法》的规定:宪法是最高位阶的法律,其他法律渊源都不得与其相抵触;法律的位阶仅低于宪法而高于其他任何法律渊源;行政法规的位阶高于地方性法规和规章;地方性法规的位阶高于本级和下级地方政府规章;省、自治区的人民政府规章的位阶高于本行政区内的较大的市的人民政府规章;部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间是同位阶关系;自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的,在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定;经济特区根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的,在本经济特区适用经济特区法规的规定。

  1.没有规定基本法律与其他法律的位阶问题,只是笼统的称之为“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章”。

  《立法法》第八十八条规定:“地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。”第八十二条规定:“部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力,在各自的权限范围内施行。”由以上两条明显可以推出

  地方性法规高于部门规章,这二者遇到法律冲突,理应适用上位法即地方性法规。但,《立法法》第八十六条却规定了但这两者发生抵触的时候由国务院裁决,违反了法的位阶的一般原理,这是其一;其二,依据《中华人民共和国行政诉讼法》的规定:人民法院审理行政案件,以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。对于规章只是参照,而不是强制适用的依据。这也就进一步说明了即使全国会也没有理由裁决适用部门规章,不然就违反了我国行政诉讼法的规定。可见《立法法》的规定是多么的不能自圆其说,违背了法治的原则。

  《立法法》规定部门规章与地方政府规章之间的位阶相同,在各自的范围内行使。由于部门规章是“条条”管理,地方政府规章是“块块”管理,两者之间必然发生冲突,不可能在各自的范围内行使。而且,地方政府规章包括省级规章和大市级规章,笼统的说部门规章与地方政府规章的位阶相同是不妥当的。应该让部门规章高于地方政府规章,以实现国家在某一领域的统一管理,不致于政出多门。

  授权立法是必要的,因而明确授权立法的位阶,以便更好的发挥授权立法作用的重要性便不言而喻。但我国《立法法》没有明确授权立法的位阶,是一大遗憾,以致学者们对授权立法的位阶存在很大的争议。目前主要存在三种观点:一是认为授权立法的位阶与授权机关制定的法规范的地位相同;二是认为授权立法的位阶与接受授权机关所制定的法规范的地位相同。三是认为授权立法的位阶介于授权机关所制定的法律规范与接受授权机关所立的法规范地位之间的一种新的法律规范。我认为确定授权立法的位阶要遵循两个原则:一是保证国家组织体系的有序性、等级性。二是保证国家法律体系的统一性、完整性。这样我认为,我国授权立法的位阶应与接受授权立法制定机关地位相适应,与其制定的其他法规范的地位相同。但对适应社会主义市场经济探索过程中,具有立法实验功能,属于特殊类型授权立法要有正确的认识。

  《立法法》在附则中规定了军事法规和军事规章的制定。我们姑且不论这种规定的合法性和合理性,单从法的位阶上看,《立法法》把军事法规和军事规章排除在国家立法制度和法律体系之外,让其特殊化、独立化,这违背了社会主义法制的统一性原则,不符合社会主义法治的要求。应当将军事法规和军事规章纳入到社会主义法律体系之中,这样才能依法治军,这是依法治国的必然要求。

  根据我国《宪法》和《立法法》的规定,全国人民代表大会(以下简称全国)制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。全国人民代表大会常务委员会(以下简称全国会)制定和修改除应由全国制定的法律以外的其他法律;在全国闭会期间,对全国制定的法律进行部分补充和修改,但是不得同该法律的基本原则相抵触。从表面上看,全国和全国会的立法权限比较明确,但“基本法律”、“其他基本法律”、“其他法律”、“基本原则”和“抵触”等概念都是不明确的,需要进一步解释。但遗憾的是,全国会到目前为止都没有作出相应解释(当然其也很难作出解释,因为这种划分法律的方法存在问题,争议甚多)。既然基本法律和其他法律没有界定清楚,要确定他们的位阶就不是很容易了。《立法法》第八条统一规定了法律的专属立法事项,并没有区分基本法律和其他法律,这就为模糊基本法律和其他法律的位阶进一步提供了条件。问题更严重的是,《立法法》第八十五条规定“法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用时,由全国会裁决”,可以看出,这是把基本法律和其他法律之间的冲突当成合法冲突来处理的。但第八十八条第一款又规定“全国有权改变或者撤消它的会制定的不适当的法律,有权撤销全国会批准的违背宪法和本法第六十六条第二款规定的自治条例和单行条例”,可以看出,这又把基本法律和法律之间的冲突当成违法冲突来处理。很明显,《立法法》自相矛盾了。所以第七十九条便笼统的规定“法律的效力高于行政法规、地方性法规和规章”,从而抹杀了“基本法律”和“其他法律”的区别,统称之为“法律”。从以上规定我们可以看出,我国《立法法》自相矛盾,因而回避了对基本法律和其他法律的位阶作出明确的规定,尽管我们可以从法理上去推它们二者的位阶关系。

  1.表面上是“基本法律”和“其他法律”等一些概念的内涵和外延不清,导致全国和全国会的立法权限不明。

  《宪法》和《立法法》都只规定了“基本法律”、“其他的基本法律”、“其他法律”、“基本原则”等一些模糊的概念,从而在实践中,全国和全国会在立法权限上出现了交叉,而且全国会对基本法律的修改也超出了法定的范围。比如:有些属于基本法律范畴的法律,如《民事诉讼法(试行)》、《惩治军人违反职责罪暂行条例》、《中国人民选举全国人民代表大会代表的办法》、《集会法》等有关公民民事、刑事国家机构和基本权利,本应由全国制定,实际上却由全国会制定。同样性质或同等重要的法律有的由全国制定,有的由全国会制定,如《企业法》和《破产法》、《村民委员会组织法》和《居民委员会组织法》、《继承法》和《收养法》,前者由全国制定,后者由全国会制定。甚至有些相对次要的法律也由全国制定,如《经济合同法》,纯属经济技术法规,却由全国制定。[5]众所周知,2001年全国会对《中华人民共和国民族区域自治法》和《中华人民共和国婚姻法》作了修改,从修改的情况来看,修改的范围都十分广泛,修改内容都涉及到了原法所确定的基本制度,已经很难用“部分补充和修改”来形容了。

  现实的混乱引起了学者的思考。很多学者努力去界定“基本法律”、“其他基本法律”、“其他法律”等概念的内涵和外延,而且有的学者在这条道路上走的很远。[6]他们将基本法律又分成第一位阶的基本法律,第二位阶的基本法律,整个法律体系被分的很复杂,希望能以此划清全国和全国会的立法权限,达到明确基本法律和其他法律的位阶的目的。这是在现行宪法体制的框架下,去明确全国和全国会的立法权限所做的努力,学者们走的很艰辛,因为现实离理论 差距太大。当然这种努力不是一点没有意义的,它为我们尝试了一种道路,而不是一开始就把宪法改了,这样也许更现实点。

  2.我国特有的“二级”立法体制导致了法律被划分成“基本法律”和“其他法律”,又由于两者无法划分清楚,最终导致了全国和全国会的立法权限混乱。[5]

  不论是一院制还是两院制的国家,立法权都是一元的,实质上都只有一个立法主体。因为不管立法权力如何在两院间分割,法案通过权是统一的,两院只是用来平衡立法机关内部利益的冲突。而我国的全国和全国会,不管他们之间存在多少联系,毕竟它们分别通过不同的法律,它不同于一院制,即不是一元的。但全国可以撤销全国会制定的不适当的法律,而且全国会的组员由全国代表选举产生,他们之间种种的密切联系又使我们不能把他们当成完全的“二元”立法主体,所以只能说这是一种“二级”立法体制。这种“二级”立法体制导致了所有问题的产生。

  1954年宪法只规定了全国会有解释法律的权力,1955年根据形势需要全国对全国会两次授予部分立法权,但1957年到1976年全国和全国会在国家生活中没有发挥什么作用,所以它们之间的立法权限没有发生什么冲突。1982年宪法考虑到我国全国的特点,采取了进一步加强全国会立法权的做法,以此弥补全国在行使立法权上的不足。《立法法》对这种现实进行了确认。从这种“二级”立法体制的历史形成来看,不仅使全国会的立法权极度膨胀,产生了合法性危机,而且想当然的将完整的中央法律分成“基本法律”和“非基本法律”,这都是为了迎合这种“二级”立法体制所造成的。作为调整有机的社会关系的法律是没有办法加以分割的,不论是按照重要性,还是特殊和一般的关系。正如上面讲到的,很多学者去努力界定“基本法律”和“其他法律”,但他们是“剪不断,理还乱”。从我国的现实来看,我国正处于社会改革期,社会关系正在调整分化中,是不稳定的,要想明确划分“基本法律”和“其他法律”是相当困难的。

  其次,这种“二级”立法体制使“基本法律”和“其他法律”之间的法律冲突如何解决,在《立法法》上作出了自相矛盾的规定。

  规范性法律文件之间的冲突可区分为两种情况:一是合法冲突,即因职权的交叉、重叠而难以避免规范性法律文件就同一事项作出重复规定或作出不同规定的情形。这种情形本身是法律所允许的 ,甚至有的就是法律本身造成的。例如,行政规章和地方性法规,一个是遵循“条条管理”原则,一个是遵循“块块管理”原则,两者容易发生交叉冲撞。二是违法冲突,主要是指某一个规范性法律文件本身因违反上位法的规定而导致的与其他规范性法律文件的冲突。这种冲突的产生使违反上位法规定的下位法一开始就失去了效力,国外是通过司法审查来解决的。[7]而合法冲突产生时,相冲突的规范性法律文件都是有效的,只能通过裁决制度加以解决。

  法律冲突的解决规则是明确的,但由于我们认为的将法律分为“基本法律”和“其他法律”,又无法在法律上进行明确的界定,所以全国会到现在也没有作出相应的立法解释,《立法法》也避而不谈。这使得“基本法律”和“其他法律”之间的法律冲突具有了合法冲突的特征。但全国的地位高于全国会,又使得两者之间是违法冲突的特征非常明显。面对这种现实的冲突,《立法法》也无能为力,只好作出自相矛盾的规定。不过即使是矛盾的规定也是有问题的。全国会对法律之间的冲突进行裁决的规定,违反了宪法的规定。而全国有权撤销全国会的不适当的法律的具体程序却没有明确规定,使得全国的这种职权不可能得到行使。实际上,全国也从来没有行使过。或者更进一步说,全国会压根就不认为它的会和自己制定的法律相冲突,有时人们就把全国会制定的法律当然的认为和全国的相一致。

  对于“基本法律”和“其他法律”的位阶问题,立法现实和法律规定出现了矛盾,急需解决。这是建设和完善社会主义法律体系的必要步骤,对社会主义法治的意义重大。问题分析到现在,我们可以看出,“基本法律”和“其他法律”的位阶,已经不单纯是立法制度层面的问题,不是让全国会解释就能解决的问题了,这更是一个关系到国家权力结构调整的问题,并带有路径依赖的性质。我倾向性的认为,这个问题的根本症结在全国和全国会的立法权限混乱,是我国特有的“二级”立法体制造成的。那解决问题的关键也是要改变这种现状。但改变现状谈何容易,宪法修改已经很困难,更不要说修改政体了。

  笔者不想以制度设计者自居,只想谈一些已有的思路,以期引起大家的思考,当然我并不完全赞同下面的两种想法,具体的还需等待现实的进一步发展。一种考虑是,通过缩小全国的代表数使代表走向精英化和独立化,使其真正能行使立法的职能,同时,将法律解释权赋予一个独立的机构,使其能够有效的监督会的基本法律修改权。[8]在这种情况下,“基本法律“和“其他法律”的格局没有变化,但大致可以确定它们的位阶,“基本法律”的位阶高于“其他法律”,但并不是说它们之间就一点问题没有了。一种考虑是,把全国制定法律的权限剥离出来,全部赋予全国会,只保留制定宪法和修改宪法的权限。其理由有四:首先,这是一个以“规范”对应“事实”的做法,顺理成章;其次,可使全国腾出时间和精力作好其他工作;再次,可明确宪法和法律的位阶差别;最后,可使“二级”立法体制变为“一级”立法体制,以解决一系列的矛盾和混乱。这样,到时就没有“基本法律”和“其他法律”的区别,其位阶就不再是一个问题了。当然,以目前全国会的规模确实存在一个扩大基础的问题,那就是有必要增加委员的人数。多少人合适是一个值得研究的问题。关键是要在工作效率和基础之间求得平衡。还有全国会的会期制度要改革等等。[5]

  [5]章乘光:《全国及其会立法权限关系检讨》,载《华东政法学院学报》,2004(3)。

  [6]在韩大元,刘松山:《宪法文本中“基本法律”的实证分析》中,作者对基本法律作了深入的分析和划分,载《法学》,2002(4)。

  [7]参见胡玉鸿、吴萍:《试论法律位阶制度的适用对象》,载《华东政法学院学报》,2003(1)。

  5.章乘光:《全国及其会立法权限关系检讨》,载《华东政法学院学报》,2004(3)。

  11.张中秋、张明新:《对我国立法权限划分和立法运行状况的观察与思考》,载《政坛》,2000(6)。

  近年来,国家为实现依法管安、依法治安、重典治安,不断加大了安全生产法的立、改、废工作,包括修订《中华人民共和国安全生产法》《中华人民共和国职业病防治法》《烟花爆竹安全管理条例》《安全生产许可证条例》《危险化学品生产企业安全生产许可证实施办法》等一大批法律法规,以及废止一些不适应时展的规范性法律文件,如《劳动防护用品监督管理规定》《矿山救护队资质认定管理规定》《非煤矿矿山建设项目安全设施设计审查与竣工验收办法》等等。分析这些法律文本,发现当前安全生产行政处罚权的立法还存在法律规范混乱、相互重叠,法律规则不严谨,处罚主体错误、处罚对象不明确,法律语言不统一,进而浪费立法资源,造成法律适应困难等一些问题。

  从现已颁布的法律文本看,一是关于对从业人员的安全教育和培训问题的处罚规定,在同一层级的规范性法律文件中处罚的主体不同、种类各异、幅度也不一致。比如《中华人民共和国安全生产法》(以下简称《安全生产法》)第九十四条第(三)项规定:“生产经营单位有下列行为之一的,责令限期改正,可以处五万元以下的罚款;逾期未改正的,责令停产停业整顿,并处五万元以上十万元以下的罚款,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处一万元以上二万元以下的罚款:……未按照规定对从业人员、被派遣劳动者、实习学生进行安全生产教育和培训,或者未按照规定如实告知有关的安全生产事项的;……”。而在《中华人民共和国矿山安全法》(以下简称《矿山安全法》)第四十条规定:“违反本法规定,有下列行为之一的,由劳动行政主管部门责令改正,可以并处罚款;情节严重的,提请县级以上人民政府决定责令停产整顿;对主管人员和直接责任人员由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分:(一)未对职工进行安全教育、培训,分配职工上岗作业的;……”。显然,在这两个同一层级的规范性法律文件中,针对企业未按照规定履行对从业人员安全教育和培训的问题上,处罚的主体、种类和幅度都不相同。二是对生产经营单位未建立事故隐患排查治理制度的处罚规定、生产经营单位安全生产的资金投入不实的法律后果,以及法律条文中对违法行为情形的规定,出现内涵外延甚至于逻辑的混乱。比如《安全生产法》第九十八条第四项规定:“生产经营单位有下列行为之一的,责令限期改正,可以处十万元以下的罚款;逾期未改正的,责令停产停业整顿,并处十万元以上二十万元以下的罚款,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处二万元以上五万元以下的罚款;构成犯罪的,依照刑法有关规定追究刑事责任:……(四)未建立事故隐患排查治理制度的”;而《中华人民共和国生产安全事故隐患排查治理暂行规定》第二十六条第(一)项则规定:“生产经营单位违反本规定,有下列行为之一的,由安全监管监察部门给予警告,并处三万元以下的罚款:(一)未建立安全生产事故隐患排查治理等各项制度的;……”。这两部规范性法律文件在对生产经营单位事故隐患排查治理制度未建立的处罚问题上,其处罚的种类、罚款的幅度及违法行为的外延等规定上都截然不同。此外,已经颁布的法律条文中对违法行为情形的规定出现逻辑混乱。如《安全生产法》第八十九条:“承担安全评价、认证、检测、检验工作的机构,出具虚假证明的,没收违法所得;违法所得在十万元以上的,并处违法所得二倍以上五倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得不足十万元的,单处或者并处十万元以上二十万元以下的罚款;对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处二万元以上五万元以下的罚款;给他人造成损害的,与生产经营单位承担连带赔偿责任;构成犯罪的,依照刑法有关规定追究刑事责任。”这是从最严重情形到一般情形的渐弱式的对违法行为的规定,与基本法、基本法以外的法律规定不一致,也与违法行为的逻辑发展不一致。不仅如此,在安全生产法律体系中,对于违法行为的规定却更多的是从一般到严重情形的渐进式规定,如同在《安全生产法》第九十、第九十一等条文中,对违法行为情形的规定便是从一般到严重的渐进式的。由此,安全生产立法的混乱可见一斑。

  一是关于生产经营单位负责人未履行安全生产管理职责的问题。《安全生产法》第九十二条规定“生产经营单位的主要负责人未履行本法规定的安全生产管理职责,导致发生生产安全事故的,由安全生产监督管理部门依照下列规定处以罚款:(一)发生一般事故的,处上一年年收入百分之三十的罚款;(二)发生较大事故的,处上一年年收入百分之四十的罚款;(三)发生重大事故的,处上一年年收入百分之六十的罚款;(四)发生特别重大事故的,处上一年年收入百分之八十的罚款。”同时,《生产安全事故报告和调查处理条例》第三十八条规定:“事故发生单位主要负责人未依法履行安全生产管理职责,导致事故发生的,依照下列规定处以罚款;属于国家工作人员的,并依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:(一)发生一般事故的,处上一年年收入30%的罚款;(二)发生较大事故的,处上一年年收入40%的罚款;(三)发生重大事故的,处上一年年收入60%的罚款;(四)发生特别重大事故的,处上一年年收入80%的罚款。在此之中,同样是生产经营单位的负责人因未履行安全生产管理职责而导致不同事故的处罚,不仅在上述两个规范性法律文件上有规定,还在《安全生产违法行为行政处罚办法》第44条、《危险化学品安全管理条例》第94条也有相同的规定。二是关于事故隐患排查治理情况如实记录和告知从业人员的问题。《安全生产法》第九十四条第(五)项规定:“生产经营单位有下列行为之一的,责令限期改正,可以处五万元以下的罚款;逾期未改正的,责令停产停业整顿,并处五万元以上十万元以下的罚款,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处一万元以上二万元以下的罚款:……(五)未将事故隐患排查治理情况如实记录或者未向从业人员通报的;……”这一规定与《食品生产企业安全生产监督管理暂行规定》第二十六条第(三)项“食品生产企业有下列行为之一的,责令限期改正,可以处5万元以下的罚款;逾期未改正的,责令停产停业整顿,并处5万元以上10万元以下的罚款,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处1万元以上2万元以下的罚款:……(三)未将事故隐患排查治理情况如实记录或者未向从业人员通报的。”对于处罚对象,处罚种类和罚款幅度的规定都一模一样。

  在安全生产立法中有些规则不够严谨,存在许多缺陷。譬如从《安全生产许可证条例》的整个条文来看,全文为24条,但并未明确各法律主体在安全生产许可证问题上的权利、义务以及法律责任,也即没有明确的行为模式与法律后果的区分。从一个具体的法律条文来看,《安全生产法》中同样存在这种情况,有行为模式而无法律结果。如《安全生产法》第二十二条规定:“生产经营单位的安全生产管理机构以及安全生产管理人员履行下列职责:……(七)督促落实本单位安全生产整改措施。”这一规定给出了生产经营单位相关主体对安全生产整改措施的督促落实这一行为模式,而该行为的法律后果不仅在《安全生产法》的“法律责任”没有找到,在其他相关的法律文件中也出现缺失。而且,处罚主体错误、处罚对象不明确。《矿山安全法》第四十条规定:“违反本法规定,有下列行为之一的,由劳动行政主管部门责令改正,可以并处罚款;情节严重的,提请县级以上人民政府决定责令停产整顿;对主管人员和直接责任人员由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分:(一)未对职工进行安全教育、培训,分配职工上岗作业的;(二)使用不符合标准或者行业安全标准的设备、器材、防护用品、安全检测仪器的;(三)未按照规定提取或者使用安全技术措施专项费用的;(四)拒绝矿山安全监督人员现场检查或者在被检查时隐瞒事故隐患、不如实反映情况的;(五)未按照规定及时、如实报告矿山事故的。”该条中的所有违法行为均为安全生产监督管理部门的职责,但其行政处罚权却归劳动行政部门,很明显与目前的体制不符合。

  在法律语言问题上,则存在不统一的情况。譬如关于“以上”“以下”等立法技术的规定,《中华人民共和国宪法》《民法通则》和《民事诉讼法》等法律文件中都规定了“以上”“以下”包括本数,《安全生产法》也是如此,但《生产安全事故报告和调查处理条例》中却有“以上”包括本数,“以下”不包括本数的规定。由于任何安全生产的立法都有可能涉及到事故的发生,均有可能要涉及《生产安全事故报告和调查处理条例》,这样一来,就可能导致在适应法律时产生混乱,如果对《条例》不熟悉,甚至可能出现法律适用错误的情况。又譬如关于法律语言中的数字。法律作为国家的规范性文件,其语言文字的权威性、统一性应该是法律语言的应有内涵,但是在安全生产法律体系中对数字的使用却比较混乱,比如《安全生产许可证条例》中的数字为阿拉伯数字,而《湖南省安全生产条例》中的数字却为中文小写,此种情况处处皆是。而且,同一层级的法律规范在数字语言文字上的使用上不统一、不规范。如《安全生产事故隐患排查治理暂行规定》中数字为中文小写,可在《建设项目安全设施“三同时”监督管理办法》中的数字却为阿拉伯数字,这是不适当的。

  立法技术是指人们在长期的立法实践活动中,将逐步摸索、积累的知识、方法、技巧、经验加以总结而形成的规则,是立法活动所需要的技能和手段,是在立法实践中产生并发展起来的,关于法的内容的确定、表述及完善的方法和技能的总称[1]。在立法活动中,运用语法逻辑避免法条产生歧义,运用电子表器计票提高法案通过的精确率,都是法律技术。总体上看,立法技术是立法活动中由多种与法律的制订、运行相关的各种技术因素构成的技术群。正如孙潮先生所说,一个立法者“要成功而有效地工作,他必须同时具备设计师和建筑师的秉性和才能。”这种技术群不仅非单项技术,而且具有价值负荷,是法律方法的重要组成部分。从广义上讲,法律技术、法律思维、法庭设置、法律程序设计等,统称为法律方法,其中的法律思维成为法律方法的核心。有了正确的科学的法律思维活动,即严格合法的法律推理和法律解释,才有可能形成、推导出解决法律问题的正确结论。立法技术是法律技术的重要内容,是为了配合法律思维的特殊性而生成的并在立法全程运用的法律技术。作为法律技术的重要内容,立法技术具有历史性、传统性和正当性[2],既要符合事物的本质,技术本身不能与事物的情理相违背;又要体现法律原理,符合法律的基础性原理;还要契合司法经验,是经过长期的司法实践陶冶而成的成熟技术;以及吻合社会常识,与现实中人们的直觉、情感等相一致[3],无论是其物质工具还是知识储备与技能,包括立法的有关知识、经验、规则、方法和技巧等,概莫能外。正因为立法技术的传统性和正当性的结合,以及理论和经验的统一,才使得立法技术具有专业的法律适用方法和手段,更能体现出科学性质和人文精神。而且,立法技术变迁受制于法律的实体规则,受到本身内在标准的检验,并通过其技术进步与创新有力地推动法律实体规则的生成与演进[4]。而行政处罚则是指行政主体为了达到对违法者予以惩戒,促使其以后不再犯,有效实施行政管理,维护公共利益和社会秩序,保护公民、法人或者其他组织的合法权益的目的,依法对行政相对人违反行政法律规范尚未构成犯罪的行为(违反行政管理秩序的行为),给予其人身的、财产的、名誉的及其他形式的法律制裁的行政行为[5]。其法律要素包括行政处罚的主体、相对人、违法行为、处罚的种类等等。

  安全生产行政处罚立法要实现公平、效率及法治秩序的价值,必须有确定性的法律规则,即科学合理的立法技术。没有确定性则难以被重复适用,没有确定性就难以保障法的稳定与安全。安全生产行政处罚权立法技术的重点是对安全生产行政处罚相关知识、方法、技巧、经验的熟练运用,是立法过程中的一种特殊的技能,通常包括逻辑的技术和词语的技术。要保障安全生产行政处罚权的各种相关法律能够为人类频繁的利用进而实现社会控制,立法就要将为社会共有的最基本的价值通过对法律技术的运用转化为法律所承认的价值,立法者就要做出各种法律价值判断,在安全生产行政处罚可能互相冲突的价值体系之中做出选择,使安全生产行政处罚同一价值体系之内某一具体的法律关系之中有可能互相冲突的价值达成平衡,并将社会变化所带来的价值变化体现于法律之中,通过其特有的逻辑思维形成有效的社会控制[6]。由此可见,只有当立法者在熟练掌握和运用安全生产行政处罚相关知识、方法、技巧、经验的前提下,安全生产行政处罚权立法才有可能最大限度地减少甚至杜绝差池。如前所述的各种问题的存在,在较大程度上就与立法技术本身有关。譬如法律规范混乱或相互重叠,可能是由于立法者对安全生产行政处罚权立法有关的社会共有的最基本的价值把握不准,或者对先前已有的法律文本的熟悉程度不够而导致的。例如,关于生产经营单位安全生产的资金投入不实的法律后果规定,《安全生产法》第九十条规定:“生产经营单位的决策机构、主要负责人或者个人经营的投资人不依照本法规定保证安全生产所必需的资金投入,致使生产经营单位不具备安全生产条件的,责令限期改正,提供必需的资金;逾期未改正的,责令生产经营单位停产停业整顿。

  有前款违法行为,导致发生生产安全事故的,对生产经营单位的主要负责人给予撤职处分,对个人经营的投资人处二万元以上二十万元以下的罚款;构成犯罪的,依照刑法有关规定追究刑事责任。”而《中华人民共和国生产安全事故报告和调查处理条例》(以下简称《条例》)第三十八条:“事故发生单位对事故发生负有责任的,依照下列规定处以罚款:(一)发生一般事故的,处10万元以上20万元以下的罚款;(二)发生较大事故的,处20万元以上50万元以下的罚款;(三)发生重大事故的,处50万元以上200万元以下的罚款;(四)发生特别重大事故的,处200万元以上500万元以下的罚款。”很明显,《条例》中有关生产经营单位安全生产的资金投入不实的法律后果规定包括了《安全生产法》第九十条的意思,但两个法律规范对违法行为的处罚对象、处罚幅度等都不同。这难免不让人联想到可能因为立法者对于不同法律主体社会境遇的不同考量标准。法律规则不够严谨和法律语言不统一大多是因为对安全生产中有关公民、法人或者其他组织的合法权益分析不够,对法律符号的严谨性重视不够,或者法律文本生成所必备的素养欠佳所致。本来,法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准,或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定,是构成法律的主要元素。根据法律规定的二要素说,法律规则的结构分为行为模式和法律后果两个部分,这不仅适用于整个规范性法律文件,也适用于一个具体的法律规则。当立法者没有能够深入透彻分析安全生产相关法律主体的权利、义务、责任,以及客体的具体状况,甚至于对安全生产行政处罚本身的意义缺乏深入理解的时候,也就可能出现安全生产行政处罚法律规则的不够严谨。同样的道理,作为法律思维的核心,法律语言的核心问题则是如何说服人,即建构法律的说理性[7],但当因立法者的法律语言素养欠佳而使不同法律文本中的法律语言不统一甚至于混乱时,法律的说理性也就大打折扣。

  从法治国家、法治社会建设的现实情况与未来发展看,安全生产行政处罚权立法的完善需要从国家到地方层面推进科学立法工作,修订有关不适应和不清晰的条款,加大立法技术研究,提升立法队伍整体素养。

  所谓科学立法是指在立法过程中必须以符合法律所调整事态的客观规律作为价值判断,并使法律规范严格地与其规制的事项保持最大限度地和谐,法律的制定过程尽可能满足法律赖以存在的内外在条件。这一定义明确了科学立法要符合立法的内在条件,即与其规制的事项保持契合,要与外在条件保持一致,是各种内在与外在因素共同作用的结果。从这一意义上讲,现成的立法并不一定是科学的。《中华人民共和国国民经济和社会发展第十一个五年规划纲要》规定,要贯彻依法治国基本方略,推进科学立法、立法,形成中国特色社会主义法律体系。作为我国法律体系中的一个支系,《安全生产法》同样应该重视科学立法原则,将科学立法作为安全生产立法的一个价值判断标准。因而,安全生产行政处罚权立法的科学性首先是对经验立法的否定,将安全生产行政处罚权立法当作一项工程来看待,不能把立法当作领导者的政绩,更不应将安全生产行政处罚权立法当作一个封闭的系统,要面向整个法律体系,坚持尊重客观事实,杜绝主观立法。

  目前,安全生产行政处罚权的立法存在诸多缺陷,需要我们有勇气直面问题,并采取相应的措施加以改变。对诸如《矿山安全法》、《生产安全事故报告和调查处理条例》以及《生产安全事故隐患排查治理暂行规定》等法律法规中由于政策改变导致的相关职能部门职责转变以及形势变更,一些规定不能适应时展需要,可以通过制订部门规章来规范一些不适应的规定、做法。

  从研究领域看,目前,对安全生产法的研究文章大都集中在安全生产法的教育、执行等方面,但对于安全生产法的立法研究却少之又少。正因如此,安全生产立法中没有全面把我国现行法律体系、安全生产法律体系的特征也就在所难免。若要把安全生产法归结为现行的部门法中,它大概更多地属于行政法部门,而行政法这一部门法的特征应在安全生产立法中有所体现。同时,还要从体制机制改革创新入手,通过各项措施普遍提升立法人员的整体素养。就法律符号化现象看,既对法律的表达与运作有着重要意义,又因其受符号载体的自然属性、人们对符号认知的社会心理,以及符号的社会属性等多方面的限制而作用有限,但必然建立在人的符号化能力基础之上[8],需要立法者准确把握符号的意义,以及法律与符号诸构成要素融合共生的过程。这也就是之所以要提升立法人员的一个原因。当前,应提倡法学工匠的培养,促使立法人员关注细节,以形成正确的法的价值论,掌握切实的法的本体论,习得有效的法律方。

  [4]郑智航,张笑.技术——一个法治不容忽视的选择[J].湖北社会科学,2004(6):91-92。

  [5]姜明安.行政法与行政诉讼法[M].北京:北京大学出版社、高等教育出版社,2016:265。

  [7]葛洪义.法律方法法律思维法律语言[N].人民法院报,2002-10-21。[8]牛玉兵.法律符号化现象研究[J].法制与社会发展(双月刊),2013(6)。

  摘要:从近年来人民普遍关心的食品安全的重要性入手,阐述我国现有食品安全法律法规体系现状及分析存在的问题及根源;从完善我国现有食品安全法律法规体系的角度,提出了整合现有法律资源,制定食品安全基本法;参照国际食品法典等建立我国食品安全法律法规体系;大力推行等同等效采用国际标准和技术法规,消除绿色技术壁垒;建立强制性的食品安全标准化体系是确保食品安全技术保障的重要依据;更加强化法律法规的惩罚力度,赋予食品监管部门更充分的权力;整合执法力量,解决多头执法问题等六个方面提出了解决现有食品安全法律法规体系的对策和措施,促使食品安全法律法规体系在社会经济生活中发挥更加积极的作用。

  进入新世纪以来,随着我国经济的高速发展,人们生活水平不断提高,人们以往对食品短缺的担忧逐渐变化为如今对食品安全的恐慌。正面因素是随着经济的发展,农业有能力满足社会对食品及原料的需求,消费者对自身健康关注的加强,对食品安全的要求更严了;负面的因素相对更为复杂,有环境导致的食品原料污染问题,有加工、运输、储存、销售过程中由于环境、设备、操作、包装、添加剂等环节导致的不安全因素。食品安全问题日趋成为人们关注的焦点,并发展成为一个世界性的问题。近年来国内外一桩桩触目惊心的食品安全问题不胜枚举,有人甚至已将食品质量安全问题列为继人口、资源、环境之后的第四大社会问题。当前,我国的食品安全状况不容乐观,其原因是多方面的,其中最主要的一点就是我国的食品安全法律法规体系远未完善,与发达国家相比还存在不小的差距,迫切地需要与国际接轨,逐步加以完善,以保护我国人民地身体健康和促进对外贸易地发展。

  与发达国家和国际组织地食品安全法律法规相比,我国的食品安全法律体系还存在着比较明显的差距,主要表现在一下几个方面:

  我国现已颁布的涉及食品监管的法律法规数量多达十几部,总体性法规《中华人民共和国产品质量法》、《中华人民共和国食品卫生法》、《中华人民共和国农业法》等这些法律仅对食品质量作了一些概要性规定,由于出台时间早,标准要求低,覆盖面窄,没有充分显示新形势下消费者对食品安全的需求。另外,有些法律法规在制定时,并没有充分考虑食品安全问题。当食品安全问题成为突出问题时,就显得很不适应。我国现行的《中华人民共和国标准化法》就是如此,该法在总体上偏重于工业产品标准和强制性标准,而农产品的产品质量标准多为推荐性标准,而要解决食品安全问题,必须制定强制性标准。

  其中《中华人民共和国食品卫生法》对食品安全体系内其他法律法规、规范性文件的指导作用大大降低。其主要原因之一是《中华人民共和国食品卫生法》等法律法规所调整的范围过于狭窄,仅对食品生产、经营阶段发生的食品安全进行规定,没有包括种植、养殖、储存等环节中的食品以及食品相关的食品添加剂,饲料及饲料添加剂的生产、经营或使用。而食品安全问题涵盖了从农田到餐桌的全过程,法律应该反映出整个食品链条,这就使法律出现了较大的法律监管盲区,以致造成对饲料中加入瘦肉精、农药大量残留、滥用抗生素、食品储存污染等诸多问题的监管滞后和监管不力。其次,《中华人民共和国食品卫生法》确定的执法主体职责与现实情况有所脱节。该法第三条规定;“国务院卫生行政部门在各自职责范围内负责食品卫生工作”,而1998年机构改革之后,我国已形成了由国家食品药品监督管理局、农业部、商务部、卫生部、国家工商行政管理局、国家质量技术监督检验总局等多个部委共同按职能分段监管的体系,20__年9月,国务院再次对有关部委的职责分工加以调整和明确。因此,《中华人民共和国食品卫生法》应对执法主体职责做出相应的调整。

  一些法律法规规定的比较原则和宽泛,缺乏清晰准确的定义和限制。如《刑法》对于生产销售假冒伪劣产品金额5万元以上有相对明确的处罚措施,而对于销售金额5万元以下算不算犯罪就没有明确界定;有些法律条款只定性不定量,或者法律概念有歧义;有的条款多年不修订;有些条款已经已经不能适应变化了的新情况,甚至完全过时,对当前复杂的市场经济条件下的实际问题约束力较低,操作性不强。

  一是执法力度不够,我国现行法律法规忽视了制假售假行为本身的危害,对制假售假行为处罚较轻;二是由于配套法律法规未出台,一部分法律法规难以执行。虽然我国近年来加大了技术法规的制定,如无公害农产品的出台等,但其立法层次较低,大多数属于推荐性标准,作用有限。三是技术支撑体系还未建立起来,有些法律法规难以实现。如检验检测方面的法规就是如此。

  一是多头执法,影响监管效果。由于食品监督管理部门多,部门之间各吹各的号,各唱各的调,部门之间不能形成合力,监管责任就难以落到实处;二是执法部门以罚代管、以罚代刑,影响法律的严肃性;三是执法部门立法、执法、判罚三位一体,影响公正性。有些法律法规是在计划经济条件下制定的,或者受立法环境、立法技术等多种因素的制约,执法部门既是法律法规的起草者,又是执法和判罚者,因此会不可避免的渗入执法部门的利益,影响公正性。

  前在打击假冒伪劣食品,保证食品安全的执行过程中缺乏规范化和持续性,往往在出现重大食品安全事故后,有上级行政机关命令,进行一阵风式的检查、处理,当这阵风过后,假冒伪劣商品又重新泛滥起来。这种缺乏规范和持续性打假过程,无法从根本上解决食品安全问题。

  食品安全法律法规和标准体系是管理和监督食品安全的基础和依据,良好完善的法律法规标准体系将在食品安全方面起到巨大的作用。因此,食品安全法律制度应当涵盖从农田到餐桌的全过程,应当按照社会分工和社会协作的辨证统一来设计食品安全法律法规保障体系。根据国家质检总局“从源头抓质量”、重在防范的精神,提出了建立和完善中国食品安全法律法规体系的如下建议:

  制定我国食品安全最高效力的食品安全基本法,规定食品安全的基本问题,对现有的有关食品安全的法律法规、条例、标准、规范等进行认真清理、补充和完善,将散存于各法律法规中有关食品监管的内容整合,尽可能减少和避免立法和执法上的相互冲突,解决法律体系的混乱,保持法律的同一性;同时,食品安全立法还应当覆盖“从农田到餐桌”的食品链的所有环节,确保食品安全的完整性。

  以国际现有的食品安全法典为依据或参考建立我国食品安全法规体系,建立与时俱进、重在防范,科学、全面的食品安全法律体系,以食品安全基本法为龙头,其他具体法律相配合的多种层次的立体框架的食品安全法律体系。其中食品安全基本法规定食品安全的基本问题,各种部门法、单行法对基本法的某一方面进行更加明确全面的规定。这些方面应该包括:标准化、产地环境认证、质量体系认证、产品认证、标签管理、投入品(农药、兽药、饲料、肥料、激素、添加剂等)使用,质量监督检查、食品安全信用、食品安全评价和质量召回等方面的法律法规。

  在整个与食品质量安全有关的领域,首先,大力推行目前CAC(食品法典委员会)、ISO(国际标准化组织)等已经开始使用的食品安全法规、标准、技术规范、指南和准则,加快在标准体系上与国际接轨;其次,在整个食品产业(从农田到餐桌)推行HACCP,ISO9000,ISO14000及有机食品标准认证认可工作,从食品安全的全程监控着眼,把标准和规程落实到食品产业链的每一个环节,消除绿色技术壁垒。

  加强与国家质量监督检验检疫总局标准化委员会的合作,以统一协调管理,推进我国食品安全控制技术规范与标准的制订和修订工作。从整个食品产业链的全过程对我国现有的非强制性标准、行业标准、地方标准等进行重新制定或修订,从保障健康安全的角度,统一各类食品强制性标准条款内容,消除现有标准互相矛盾和抵触或者有些食品生产环节根本就无标可依的现象,为检验检测部门提供强有力的技术依据,从根本上杜绝不法厂商利用国家标准的漏洞牟取不正当利益,切实把不符合强制性国家标准的食品拒之于流通领域之外,保障人民身体健康。

  坚持贯彻“从源头抓质量”的方针,对食品生产加工及相关企业(包括食品添加剂、食品包装材料等)实行强制性管理是提高食品安全水平的基础。为此,要扩大执法部门的检查权,加大对违反食品质量安全法律法律制定的惩处力度,强化对食品生产加工企业的日常监督管理,确保食品安全法律法规的执行力和可操作性,做到令行禁止、政令畅通。目前,在我国实行对米、面、油、酱油、醋等二十八类食品实行食品安全市场准入制度,从运行情况来看,普遍存在着执法不严,违法不究或处罚较轻等问题,对食品安全获证企业未能实行连续持久的监管,许多中小食品生产质量管理制度名存实亡,产品出厂基本上不检验,检验设备常年不使用。因此食品安全是比其他任何一种与健康相关的政府活动更需要连续的和强制性的管理,对于那些生产、制造、销售有毒有害的食品的企业获经销商,无论其生产或销售数量的大小,都要移送司法机关追究刑事责任,并罚其倾家荡产,使其永无东山再起的基础和条件;财产刑和人身刑同时执行,在一定程度上可以限制假冒伪劣商品的泛滥。

  整合执法力量,就是要合并现有食品监管的相关部门,对设置不合理或人员严重超编的机构,或撤,!

  食品安全法律体系的健全和完善在世界各国都被当作一件战略性任务、基础性工作给予高度重视。我国加入WTO后,贸易伙伴的绿色壁垒对我国出口产品的影响也日益显著。国内国际形势迫使我国的食品安全法律体系必须尽快地和国际接轨,努力缩短和国际食品法典委员会,联合国粮农组织、世界卫生组织等国际标准的差距,我国食品安全法律法规体系必将在我国的社会经济生活中发挥日益重要的作用。参考文献

  {3}谢敏,于永达.对中国食品安全问题的分析.上海经济研究.20__年1月,ppC39-44

  我认为,依据我国所奉行的理念和体制,以及在宪政体制下的国家权力构造,我国只能依然坚持由最高国家权力机关提供宪法救济的体制①。本文仅拟就我国在现有基础上,宪法救济制度如何完善问题,提出自己的一点看法。

  依据宪法规定,在我国,监督宪法实施的主体是全国和全国会。宪法虽然是从宪法监督的角度作出的规定,但也可以理解为我国提供宪法救济的主体是全国和全国会。根据立法法第九十条第一款、第二款和第九十一条第二款的规定,在我国,提供宪法救济的主体是全国会。应该承认,由全国和全国会提供宪法救济是符合我国的宪政体制的。问题是,全国和全国会能否提供具体的宪法救济?

  全国是我国的最高国家权力机关,因代表人数过多②,只能作为非常设机关存在,每年只能开一次例会③,一次例会通常为10天左右。在每年一次的例会上,所要讨论和决定的议题非常之多,亦非常广泛。多数情况下,代表们只能按照选举产生的地域和职业为单位开会讨论问题④,而较少举行全体会议,就是明证。没有时间和精力来提供宪法救济,应当是确定无疑的事实⑤。

  随着国家权力的正常运转和法治程度的提高,作为最高国家权力机关的权力主要由全国行使,是不现实的。因此,根据现行宪法的精神,主要是由作为全国常设机关的全国会来行使我国最高国家权力机关的权力⑥。根据宪法第六十七条的规定,全国会的职权达到21项之多。全国会虽为常设机关,根据全国组织法第二十九条的规定,一般也只是每两个月举行一次会议。可见,由全国会来行使具体的宪法救济的权力也是不现实的⑦。另外,组成全国会的委员有200多人,由这样一个庞大的合议体来行使宪法救济的权力更是不现实的。更何况,进行宪法救济所需要的不仅仅是素质,还需要具有非常丰富的宪法知识和法律知识。

  根据立法法第九十条、第九十一条的规定,主要由全国专门委员会和全国会的法制工作委员会协助全国会提供宪法救济。但是,全国专门委员会有十余个之多,分别有不同的工作内容和工作任务;全国会的法制工作委员会只是全国会下设的工作机构,在宪法上和法律上都没有自己的独立地位⑧。因此,分散地由全国不同的专门委员会协助全国会提供宪法救济,难以保证统一的标准;由全国会的法制工作委员会协助全国会提供宪法救济,难以具有社会公信力。

  反观其他国家,提供宪法救济的主体的专门化是一种趋势⑨。美国式的宪法救济是由专门审理案件的普通法院在普通法律诉讼中附带地提供;德国式的宪法救济更是由专门的宪法法院提供。究其原因,我认为无外乎以下几点:

  第一,精力集中。美国式下,普通法院的主要任务是审理具体的法律纠纷,在此过程中,可能有案件当事人或者审理案件的法院认为,适用于该案件作为案件审理依据的法律违反宪法,法院就不得不附带地对存在是否合宪疑问的法律进行审查,以彻底完成司能。在德国式下,宪法法院的任务是保障宪法的实施,其中一项重要任务是提供宪法救济。宪法法院与美国式的普通法院不同之处是,它不审理具体的法律案件,只专门行使包括提供宪法救济在内的宪法保障的权力。

  第二,业务精通。提供宪法救济,首先需要具有深厚的法治理念和精通法治的精神;其次需要理解宪法的精神,深刻把握宪法的原则,全面理解宪法规范;再次需要了解国家的基本法律制度。当然,还需要把握一个国家和一个社会稳定和发展的脉搏。

  第三,保证统一。由统一的一个主体提供宪法救济,能够保证统一的标准,以保证统一的宪法秩序和法律秩序。美国式下,虽然各级普通法院都具有违宪审查权,但实际上,最终作出裁判的只是最高法院,因为只要是法律是否违反宪法的问题,最终都会上诉到最高法院,由最高法院作出最终决定。德国式下,一个国家只设立一所宪法法院,所有的宪法案件都由这一所宪法法院进行审理并作出判断。

  第四,便于遵循司法程序。在美国式下,最终提供宪法救济的最高法院全体法官共为9名;德国式下,专门的宪法法院的法官人数也在9名左右。普通法院是纯粹的司法机关,按照严格的司法程序判断法律文件是否违反宪法;宪法法院既具有性又具有司法性,也按照严格的司法程序判断法律文件是否违反宪法。

  我认为,应当在全国之下成立专门协助全国会进行宪法救济的作为全国专门委员会性质的宪法监督委员会⑩。如上所述,由分散的全国各专门委员会进行违宪审查的缺陷是不言而喻的。由统一的宪法监督委员会实施违宪审查可以达到上述其他国家或者是最高法院或者是宪法法院进行审查的效果。当然,宪法监督委员会只是协助全国和全国会进行违宪审查工作,最终作出是否违宪判断的只能是全国或者全国会。

  立法法第三十条第一款规定,宪法救济的对象是行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例。2005年全国会通过的《司法解释备案审查工作程序》在立法法关于违宪审查对象规定的基础上,增加了最高人民法院和最高人民检察院的司法解释。关于违宪审查的对象,有以下问题值得探讨:

  在我国,狭义的法律包括由全国制定的基本法律和由全国会制定的非基本法律。立法法没有将法律列入宪法救济的对象范围之内,是否意味着法律不是我国宪法救济的对象呢?答案当然是否定的。立法法没有将法律列入宪法救济的范围,应该说是立法法的一个立法空白,也可以说是立法法所存在的一个立法缺失。

  在世界各国,法律都是宪法救济的一个主要对象,在我国当然也并不例外。在立法机关、行政机关和司法机关之中,立法机关直接依据宪法制定法律,行政机关依据法律实施行政管理,司法机关依据法律裁判案件。因此,立法机关所制定的法律最有可能违反宪法,而行政机关和司法机关违反的通常只是法律(11)。如果否定法律违反宪法的可能性,就是否定宪法的最高地位和最高效力。我国宪法序言最后一段和宪法第五条都明确规定了法律的效力要低于宪法、法律不得与宪法相抵触。

  当然,受我国的体制和国家权力的构造所决定,对法律进行违宪审查的权力只能由全国或者全国会自己行使。

  行政法规是国务院制定的规范性文件的总称,分别称之为“条例”、“规定”和“办法”。根据宪法的规定,行政法规制定的基本条件是“根据宪法和法律”。所谓的“根据宪法和法律”,即意味着根据行政法规的制定依据,可以将行政法规分为三类:

  1.全国或者全国会依据宪法制定了法律,国务院根据法律制定了实施性、执行性的行政法规。这类行政法规在所有的行政法规之中占据着绝大多数(12),其制定的依据是法律,因而判断的基准也是法律,需要提供的只是法律救济。

  2.立法法第八条规定了法律保留的事项范围(13),立法法在第八条所规定的事项范围基础上,第九条又分为绝对保留的事项和相对保留的事项(14)。根据立法法第九条的规定,如果属于法律相对保留的事项范围之内,全国或者全国会一时无法制定法律,可以授权国务院制定行政法规(15)。那么,这类行政法规实际上属于法律的范畴,它的制定依据为宪法,因而判断的基准应当是宪法,需要提供的是宪法救济。

  3.不属于立法法第八条规定的法律保留事项范围,而又属于宪法规定的国务院的职权范围事项,国务院可以制定为行政法规(16)。这类行政法规的制定依据是宪法,因而判断的基准应当是宪法,需要提供的是宪法救济。

  地方性法规是地方一定级别以上的和会制定的规范性文件的总称(17)。根据宪法的规定,其制定的依据是“不同宪法、法律、行政法规相抵触”。根据宪法的这一规定和对“不相抵触”的理解,可以将地方性法规分解为以下四类:

  1.在有宪法规定而始终没有法律、行政法规规定的情况下制定的地方性法规。这类地方性法规的制定依据是宪法,判断的基准是宪法,需要提供的是宪法救济。

  2.在有宪法规定而没有法律、行政法规规定的情况下制定了地方性法规,后来全国或者全国会制定了法律,判断这类地方性法规的基准应当是法律,需要提供的是法律救济。

  3.在有宪法规定而没有法律、行政法规规定的情况下制定了地方性法规,后来国务院依据宪法制定了行政法规,判断这类地方性法规的基准应当是行政法规,需要提供的是法律救济。

  4.在有宪法、法律、行政法规的情况下,不同法律、行政法规相抵触而可能同宪法相抵触的地方性法规,判断这类地方性法规的基准是宪法,需要提供的是宪法救济。

  自治条例和单行条例是民族自治地方的制定的规范性文件的总称。自治条例是民族自治地方的制定的行使自治权的综合性规范性文件;单行条例是民族自治地方的根据本民族某一方面特点制定的规范性文件。根据宪法规定,其制定的条件是“根据本民族特点”。根据立法法的规定,自治条例和单行条例可以分为两类:

  1.有宪法、法律、行政法规规定而根据本民族特点制定的与法律、行政法规内容不一致的自治条例和单行条例(18)。判断这类自治条例和单行条例的基准是宪法,需要提供的是宪法救济。

  2.有宪法规定并有相关法律中对民族自治地方作出专门规定的,民族自治地方的制定的自治条例和单行条例。根据立法法的规定,如果法律中专门对民族自治地方作出规定的,自治条例和单行条例不得作出变通的规定(19),判断这类自治条例和单行条例的基准是法律,需要提供的是法律救济。

  经济特区法规是指经济特区所在地的省、市的及其会根据全国的授权决定而制定的在本经济特区范围内适用的法规(20)。经济特区法规根据授权可以对法律、行政法规、地方性法规作变通的规定。因此,判断这类法规的基准是宪法,需要提供的是宪法救济。

  规章及规章以下的文件包括由及其会和行政机关制定的规范性文件(21)。根据宪法的规定,这些国家机关所制定的规范性文件没有创制规范的权力,因而它们制定这些规范性文件的活动并不属于立法范畴,它们只能依据法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例制定实施性、执行性的规范性文件。判断这些规范性文件的基准是法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例,需要提供的是法律救济(22)。

  军事法规是指中央军事委员会制定的规范性文件的总称。宪法没有规定中央军事委员会的职权,只规定了中央军事委员会的性质和地位(23)。因而,中央军事委员会所制定的军事法规的依据是法律,需要提供的是法律救济。

  宪法规定了中国党在中国的领导地位,规定了党派在中国生活中参政议政的地位(24);同时,宪法规定了所有的政党都必须遵守宪法(25)。中国党党章和各党派党章都规定,必须在宪法和法律规定的范围内活动。中国党作为中国的领导党,在一定意义上也实际行使着公权力,各级党组织所制定的规范性文件也就有可能违反宪法,也有可能违反法律。如果是直接依据宪法制定的规范性文件,判断的基准是宪法,需要提供的是宪法救济。

  社会组织包括国家机关以外的人民团体、社会团体、企业事业单位,它们没有权力创制规范,杏彩体育网站注册但它们所制定的文件可能没有上位法的规定,而必须直接依据宪法进行判断,需要提供的是宪法救济(26)。

  立法法第九十条第一款和第二款从启动违宪审查程序的角度规定了以下主体有权启动全国会进行违宪审查:(1)国务院、、最高人民法院、最高人民检察院、省级会;(2)其他,包括上述以外的国家机关、社会团体、企业事业组织、公民。根据立法法的规定,之所以分为两类主体,主要原因是不同的主体在启动效力上存在着差异:前者提出的是“审查要求”,全国会工作机构必须分送有关的专门委员会进行审查、提出意见;后者提出的是“审查建议”,全国工作机构自己先进行研究,必要时,送有关的专门委员会进行审查、提出意见(27)。

  上述两类主体为什么在启动效力上存在差异?立法法为什么要赋予上述主体启动违宪审查程序的资格?客观地说,立法法的规定是缺陷明确的理念指导的。在世界各国的违宪审查体制中,赋予启动违宪审查程序主体资格,无非是基于两种理念:一是权利救济;二是保障宪法秩序。

  在美国式的司法审查制下,基于权利救济的理念,赋予宪法权利的受害人以启动违宪审查程序的主体资格。任何社会组织和公民个人只要认为自己的宪法权利受到了侵害,产生了具体的纠纷,并形成了具体的案件,进入了诉讼程序,在法院审理案件过程中,都有权向审理案件的法院提出适用于该案件、作为该案件审理依据的法律违反宪法的异议(28)。在案件的当事人(原告、被告、第三人)提出异议后,任何一个审理案件的法院都必须就存在是否与宪法相抵触争议的法律的合宪性进行审查,在判决理由部分给当事人以答复。

  在德国式的宪法法院审查制下,基于保障宪法秩序的理念,赋予某些特定的国家以启动违宪审查程序的主体资格,同时,亦基于权利救济的理念,赋予宪法权利的受害人以启动违宪审查程序的主体资格。如果是前者,宪法法院在接到违宪审查请求后,直接进入审查程序;如果是后者,必须满足三项基本条件才能请求宪法法院进行违宪审查:(1)宪法权利的受害人;(2)穷尽法律救济(29);(3)在法定时效之内(20)。

  我认为,我国在未来所要制定的《宪法监督法》中,对于启动违宪审查程序的主体资格的规定,可以参照德国模式。

  1.基于保障宪法秩序的理念,赋予某些国家机关以启动违宪审查程序的主体资格。这些国家机关可以在没有发生任何案件和与自身不存在任何利害关系的情况下,启动违宪审查程序。这些国家机关包括作为中央国家机关的国务院、、最高人民法院、最高人民检察院和作为地方国家机关的省级会。

  2.基于保证完成司能的理念,赋予所有的法院以启动违宪审查程序的主体资格。审理案件的法院在审理具体案件时,遇到作为裁判案件所适用的法律文件是否符合宪法的争议,可以提请全国会进行违宪审查(31)。3.基于宪法权利救济的理念,赋予宪法权利的受害人以启动违宪审查程序的主体资格。当然,这些受害人向全国会启动违宪审查程序必须符合三项基本条件,即必须是实际的宪法权利受害人、穷尽法律救济和在司法终局裁判之后的法定时效之内。如果不设定条件,如立法法现在的规定,只要是中华人民共和国公民都可以向全国会启动宪法救济程序,可以说,没有一个宪法救济主体能够承受铺天盖地的宪法控诉(32)。今天的状况是,虽然立法法规定所有公民都有权启动宪法救济程序,但实际上所有公民都不能启动,实际真正需要启动宪法救济程序的公民的宪法权利保护的问题将被淹没。

  我认为,依据我国所奉行的理念和体制,以及在体制下的国家权力构造,我国只能依然坚持由最高国家权力机关提供宪法救济的体制①。本文仅拟就我国在现有基础上,宪法救济制度如何完善问题,提出自己的一点看法。

  依据宪法规定,在我国,监督宪法实施的主体是全国和全国会。宪法虽然是从宪法监督的角度作出的规定,但也可以理解为我国提供宪法救济的主体是全国和全国会。根据立法法第九十条第一款、第二款和第九十一条第二款的规定,在我国,提供宪法救济的主体是全国会。应该承认,由全国和全国会提供宪法救济是符合我国的体制的。问题是,全国和全国会能否提供具体的宪法救济?

  全国是我国的最高国家权力机关,因代表人数过多②,只能作为非常设机关存在,每年只能开一次例会③,一次例会通常为10天左右。在每年一次的例会上,所要讨论和决定的议题非常之多,亦非常广泛。多数情况下,代表们只能按照选举产生的地域和职业为单位开会讨论问题④,而较少举行全体会议,就是明证。没有时间和精力来提供宪法救济,应当是确定无疑的事实⑤。

  随着国家权力的正常运转和法治程度的提高,作为最高国家权力机关的权力主要由全国行使,是不现实的。因此,根据现行宪法的精神,主要是由作为全国常设机关的全国会来行使我国最高国家权力机关的权力⑥。根据宪法第六十七条的规定,全国会的职权达到21项之多。全国会虽为常设机关,根据全国组织法第二十九条的规定,一般也只是每两个月举行一次会议。可见,由全国会来行使具体的宪法救济的权力也是不现实的⑦。另外,组成全国会的委员有200多人,由这样一个庞大的合议体来行使宪法救济的权力更是不现实的。更何况,进行宪法救济所需要的不仅仅是素质,还需要具有非常丰富的宪法知识和法律知识。

  根据立法法第九十条、第九十一条的规定,主要由全国专门委员会和全国会的法制工作委员会协助全国会提供宪法救济。但是,全国专门委员会有十余个之多,分别有不同的工作内容和工作任务;全国会的法制工作委员会只是全国会下设的工作机构,在宪法上和法律上都没有自己的独立地位⑧。因此,分散地由全国不同的专门委员会协助全国会提供宪法救济,难以保证统一的标准;由全国会的法制工作委员会协助全国会提供宪法救济,难以具有社会公信力。

  反观其他国家,提供宪法救济的主体的专门化是一种趋势⑨。美国式的宪法救济是由专门审理案件的普通法院在普通法律诉讼中附带地提供;德国式的宪法救济更是由专门的提供。究其原因,我认为无外乎以下几点:

  第一,精力集中。美国式下,普通法院的主要任务是审理具体的法律纠纷,在此过程中,可能有案件当事人或者审理案件的法院认为,适用于该案件作为案件审理依据的法律违反宪法,法院就不得不附带地对存在是否合宪疑问的法律进行审查,以彻底完成司能。在德国式下,的任务是保障宪法的实施,其中一项重要任务是提供宪法救济。与美国式的普通法院不同之处是,它不审理具体的法律案件,只专门行使包括提供宪法救济在内的宪法保障的权力。

  第二,业务精通。提供宪法救济,首先需要具有深厚的法治理念和精通法治的精神;其次需要理解宪法的精神,深刻把握宪法的原则,全面理解宪法规范;再次需要了解国家的基本法律制度。当然,还需要把握一个国家和一个社会稳定和发展的脉搏。

  第三,保证统一。由统一的一个主体提供宪法救济,能够保证统一的标准,以保证统一的宪法秩序和法律秩序。美国式下,虽然各级普通法院都具有违宪审查权,但实际上,最终作出裁判的只是最高法院,因为只要是法律是否违反宪法的问题,最终都会上诉到最高法院,由最高法院作出最终决定。德国式下,一个国家只设立一所,所有的宪法案件都由这一所进行审理并作出判断。

  第四,便于遵循司法程序。在美国式下,最终提供宪法救济的最高法院全体法官共为9名;德国式下,专门的的法官人数也在9名左右。普通法院是纯粹的司法机关,按照严格的司法程序判断法律文件是否违反宪法;既具有性又具有司法性,也按照严格的司法程序判断法律文件是否违反宪法。

  我认为,应当在全国之下成立专门协助全国会进行宪法救济的作为全国专门委员会性质的宪法监督委员会⑩。如上所述,由分散的全国各专门委员会进行违宪审查的缺陷是不言而喻的。由统一的宪法监督委员会实施违宪审查可以达到上述其他国家或者是最高法院或者是进行审查的效果。当然,宪法监督委员会只是协助全国和全国会进行违宪审查工作,最终作出是否违宪判断的只能是全国或者全国会。

  立法法第三十条第一款规定,宪法救济的对象是行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例。2005年全国会通过的《司法解释备案审查工作程序》在立法法关于违宪审查对象规定的基础上,增加了最高人民法院和最高人民检察院的司法解释。关于违宪审查的对象,有以下问题值得探讨:

  在我国,狭义的法律包括由全国制定的基本法律和由全国会制定的非基本法律。立法法没有将法律列入宪法救济的对象范围之内,是否意味着法律不是我国宪法救济的对象呢?答案当然是否定的。立法法没有将法律列入宪法救济的范围,应该说是立法法的一个立法空白,也可以说是立法法所存在的一个立法缺失。

  在世界各国,法律都是宪法救济的一个主要对象,在我国当然也并不例外。在立法机关、行政机关和司法机关之中,立法机关直接依据宪法制定法律,行政机关依据法律实施行政管理,司法机关依据法律裁判案件。因此,立法机关所制定的法律最有可能违反宪法,而行政机关和司法机关违反的通常只是法律(1 1)。如果否定法律违反宪法的可能性,就是否定宪法的最高地位和最高效力。我国宪法序言最后一段和宪法第五条都明确规定了法律的效力要低于宪法、法律不得与宪法相抵触。

  当然,受我国的体制和国家权力的构造所决定,对法律进行违宪审查的权力只能由全国或者全国会自己行使。

  行政法规是国务院制定的规范性文件的总称,分别称之为“条例”、“规定”和“办法”。根据宪法的规定,行政法规制定的基本条件是“根据宪法和法律”。所谓的“根据宪法和法律”,即意味着根据行政法规的制定依据,可以将行政法规分为三类:

  1.全国或者全国会依据宪法制定了法律,国务院根据法律制定了实施性、执行性的行政法规。这类行政法规在所有的行政法规之中占据着绝大多数(12),其制定的依据是法律,因而判断的基准也是法律,需要提供的只是法律救济。

  2.立法法第八条规定了法律保留的事项范围(13),立法法在第八条所规定的事项范围基础上,第九条又分为绝对保留的事项和相对保留的事项(14)。根据立法法第九条的规定,如果属于法律相对保留的事项范围之内,全国或者全国会一时无法制定法律,可以授权国务院制定行政法规(15)。那么,这类行政法规实际上属于法律的范畴,它的制定依据为宪法,因而判断的基准应当是宪法,需要提供的是宪法救济。

  3.不属于立法法第八条规定的法律保留事项范围,而又属于宪法规定的国务院的职权范围事项,国务院可以制定为行政法规(16)。这类行政法规的制定依据是宪法,因而判断的基准应当是宪法,需要提供的是宪法救济。

  地方性法规是地方一定级别以上的和会制定的规范性文件的总称(17)。根据宪法的规定,其制定的依据是“不同宪法、法律、行政法规相抵触”。根据宪法的这一规定和对“不相抵触”的理解,可以将地方性法规分解为以下四类:

  1.在有宪法规定而始终没有法律、行政法规规定的情况下制定的地方性法规。这类地方性法规的制定依据是宪法,判断的基准是宪法,需要提供的是宪法救济。

  2.在有宪法规定而没有法律、行政法规规定的情况下制定了地方性法规,后来全国或者全国会制定了法律,判断这类地方性法规的基准应当是法律,需要提供的是法律救济。

  3.在有宪法规定而没有法律、行政法规规定的情况下制定了地方性法规,后来国务院依据宪法制定了行政法规,判断这类地方性法规的基准应当是行政法规,需要提供的是法律救济。

  4.在有宪法、法律、行政法规的情况下,不同法律、行政法规相抵触而可能同宪法相抵触的地方性法规,判断这类地方性法规的基准是宪法,需要提供的是宪法救济。

  自治条例和单行条例是民族自治地方的制定的规范性文件的总称。自治条例是民族自治地方的制定的行使自治权的综合性规范性文件;单行条例是民族自治地方的根据本民族某一方面特点制定的规范性文件。根据宪法规定,其制定的条件是“根据本民族特点”。根据立法法的规定,自治条例和单行条例可以分为两类:

  1.有宪法、法律、行政法规规定而根据本民族特点制定的与法律、行政法规内容不一致的自治条例和单行条例(18)。判断这类自治条例和单行条例的基准是宪法,需要提供的是宪法救济。

  2.有宪法规定并有相关法律中对民族自治地方作出专门规定的,民族自治地方的制定的自治条例和单行条例。根据立法法的规定,如果法律中专门对民族自治地方作出规定的,自治条例和单行条例不得作出变通的规定(19),判断这类自治条例和单行条例的基准是法律,需要提供的是法律救济。

  经济特区法规是指经济特区所在地的省、市的及其会根据全国的授权决定而制定的在本经济特区范围内适用的法规(20)。经济特区法规根据授权可以对法律、行政法规、地方性法规作变通的规定。因此,判断这类法规的基准是宪法,需要提供的是宪法救济。

  规章及规章以下的文件包括由及其会和行政机关制定的规范性文件(21)。根据宪法的规定,这些国家机关所制定的规范性文件没有创制规范的权力,因而它们制定这些规范性文件的活动并不属于立法范畴,它们只能依据法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例制定实施性、执行性的规范性文件。判断这些规范性文件的基准是法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例,需要提供的是法律救济(22)。

  军事法规是指中央军事委员会制定的规范性文件的总称。宪法没有规定中央军事委员会的职权,只规定了中央军事委员会的性质和地位(23)。因而,中央军事委员会所制定的军事法规的依据是法律,需要提供的是法律救济。

  宪法规定了中国党在中国的领导地位,规定了派在中国生活中参政议政的地位(24);同时,宪法规定了所有的政党都必须遵守宪法(25)。中国党和各派都规定,必须在宪法和法律规定的范围内活动。中国党作为中国的领导党,在一定意义上也实际行使着公权力,各级党组织所制定的规范性文件也就有可能违反宪法,也有可能违反法律。如果是直接依据宪法制定的规范性文件,判断的基准是宪法,需要提供的是宪法救济。

  社会组织包括国家机关以外的人民团体、社会团体、企业事业单位,它们没有权力创制规范,但它们所制定的文件可能没有上位法的规定,而必须直接依据宪法进行判断,需要提供的是宪法救济(26)。

  立法法第九十条第一款和第二款从启动违宪审查程序的角度规定了以下主体有权启动全国会进行违宪审查:(1)国务院、、最高人民法院、最高人民检察院、省级会;(2)其他,包括上述以外的国家机关、社会团体、企业事业组织、公民。根据立 法法的规定,之所以分为两类主体,主要原因是不同的主体在启动效力上存在着差异:前者提出的是“审查要求”,全国会工作机构必须分送有关的专门委员会进行审查、提出意见;后者提出的是“审查建议”,全国工作机构自己先进行研究,必要时,送有关的专门委员会进行审查、提出意见(27)。

  上述两类主体为什么在启动效力上存在差异?立法法为什么要赋予上述主体启动违宪审查程序的资格?客观地说,立法法的规定是缺陷明确的理念指导的。在世界各国的违宪审查体制中,赋予启动违宪审查程序主体资格,无非是基于两种理念:一是权利救济;二是保障宪法秩序。

  在美国式的司法审查制下,基于权利救济的理念,赋予宪法权利的受害人以启动违宪审查程序的主体资格。任何社会组织和公民个人只要认为自己的宪法权利受到了侵害,产生了具体的纠纷,并形成了具体的案件,进入了诉讼程序,在法院审理案件过程中,都有权向审理案件的法院提出适用于该案件、作为该案件审理依据的法律违反宪法的异议(28)。在案件的当事人(原告、被告、第三人)提出异议后,任何一个审理案件的法院都必须就存在是否与宪法相抵触争议的法律的合宪性进行审查,在判决理由部分给当事人以答复。

  在德国式的审查制下,基于保障宪法秩序的理念,赋予某些特定的国家以启动违宪审查程序的主体资格,同时,亦基于权利救济的理念,赋予宪法权利的受害人以启动违宪审查程序的主体资格。如果是前者,在接到违宪审查请求后,直接进入审查程序;如果是后者,必须满足三项基本条件才能请求进行违宪审查:(1)宪法权利的受害人;(2)穷尽法律救济(29);(3)在法定时效之内(20)。

  我认为,我国在未来所要制定的《宪法监督法》中,对于启动违宪审查程序的主体资格的规定,可以参照德国模式。

  1.基于保障宪法秩序的理念,赋予某些国家机关以启动违宪审查程序的主体资格。这些国家机关可以在没有发生任何案件和与自身不存在任何利害关系的情况下,启动违宪审查程序。这些国家机关包括作为中央国家机关的国务院、、最高人民法院、最高人民检察院和作为地方国家机关的省级会。

  2.基于保证完成司能的理念,赋予所有的法院以启动违宪审查程序的主体资格。审理案件的法院在审理具体案件时,遇到作为裁判案件所适用的法律文件是否符合宪法的争议,可以提请全国会进行违宪审查(31)。 3.基于宪法权利救济的理念,赋予宪法权利的受害人以启动违宪审查程序的主体资格。当然,这些受害人向全国会启动违宪审查程序必须符合三项基本条件,即必须是实际的宪法权利受害人、穷尽法律救济和在司法终局裁判之后的法定时效之内。如果不设定条件,如立法法现在的规定,只要是中华人民共和国公民都可以向全国会启动宪法救济程序,可以说,没有一个宪法救济主体能够承受铺天盖地的宪法控诉(32)。今天的状况是,虽然立法法规定所有公民都有权启动宪法救济程序,但实际上所有公民都不能启动,实际真正需要启动宪法救济程序的公民的宪法权利保护的问题将被淹没。

  立法法第九十一条规定了宪法救济的程序:(1)由全国专门委员会进行审查,如果认为法律文件与宪法相抵触的,可以向制定机关提出书面审查意见;也可以由全国人律委员会与有关的专门委员会召开联合审查会议,要求制定机关到会说明情况,再向制定机关提出书面审查意见。(2)制定机关应当在两个月内研究提出是否修改的意见,并向全国人律委员会和有关的专门委员会反馈。(3)全国人律委员会和有关的专门委员会审查认为法律文件同宪法相抵触而制定机关不予修改的,可以向全国会委员长会议提出书面审查意见和予以撤销的议案,由全国会委员长会议决定是否提请全国会会议审议决定。全国会制定的《行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规备案审查工作程序》及《司法解释备案审查工作程序》中对宪法救济程序作出了与立法法相类似的规定。

  立法法、法规备案审查工作程序和司法解释备案审查工作程序中关于宪法救济的程序的规定,看起来比较具体,但如果面对一个真正的宪法救济案件,这些程序的漏洞将暴露无遗。现有程序规定的缺陷主要有: 1.受理程序。现有程序规定中没有关于受理程序的明确规定。按照规定,全国会法制工作委员会内设立了备案审查工作室,但备案审查工作室的主要工作是对按《法规规章备案条例》的规定交来备案的法规规章进行审查工作的。即它是专门接受法规规章备案和对备案的法规规章进行审查,可见,它的主要工作是进行事前的审查。这一机构是否接受事后的审查请求并不明确,特别是,是否接受受害的公民个人提出的审查请求更不明确。即使接受受害公民个人事后的审查请求,但现有的规定中也没有对于受理手续和受理时间的规定,以及在不受理的情况下,当事人是否有权提出复议的要求的规定。

  2.初步审查程序。现有程序规定中没有关于初步审查程序的规定,也就没有初步审查主体的规定和初步审查之后能够作出何种类型决定的规定。

  3.正式审查程序。立法法和其他两个备案审查法律文件中有关于正式审查程序的规定,但都非常粗糙:(1)缺乏审查主体分工的规定;(2)缺乏审查步骤的规定;(3)缺乏审查原则的规定;(4)缺乏审查表决程序的规定;(5)缺乏审查时限的规定。

  4.正式审查之后的决定。立法法及其他两个法律文件只规定了正式审查之后的“修改”这一种决定类型和提出“予以撤销”的议案。实际上当然不仅仅只限于修改这一类决定,全国会在作出的决定中也不仅仅是对与宪法相抵触的法律文件予以撤销这一种决定类型。

  5.决定的效力。即被认为违反宪法的法律文件应当自何时失去效力,是自始无效,还是自被决定违反宪法之日起无效,甚至是被决定违反宪法之日起若干个月之后无效(33)?我认为,以采用被全国会决定与宪法相抵触的法律文件自决定之日起无效的做法更为妥当。换言之,被认为与宪法相抵触的法律文件自生效之日起至被决定与宪法相抵触之日止,仍然是有效的法律文件,依据该法律文件所取得的所有利益仍然受保护。这样,对社会关系的稳定,对社会秩序的维持,都是非常有利的。

  1.法院审理案件无非为两个步骤:一是查明案件事实;二是在查明案件事实的基础上,正确地适用法律。

  在适用法律时,作为案件利害关系人的当事人向法院提出,适用于该案件的法律文件违反宪法,或者审理该案件的法院认为,适用于该案件的法律文件违反宪法。在这种情况下,如果不能适用宪法以判断作为该案件审理依据的法律文件是否符合宪法,直接依据存在疑问的法律文件作出裁判,则法院的司能即没有彻底完成。换言之,引起该案件发生的当事人之问的实体权利义务纠纷,便没有得到彻底解决(34)。

  2.法院在查明案件事实的基础上需要适用法律文件,而此时国家的立法机关还没有依据宪法制定出相应的法律文件。在此种情况下,如果不能直接适用宪法以判断公权力是否侵犯了公民的宪法权利,公民的宪法权利便实际上形同虚设(35)。

  在我国,法院由于不具有对宪法的解释权和司法系统中并不存在“先例约束原则”,审理案件的法院无法依据宪法判断作为案件审理依据的法律文件是否违反宪法、侵犯了公民的宪法权利,或者无法直接适用宪法判断公权力是否侵犯了公民的宪法权利。而只有全国会有权适用宪法判断法律文件或者公权力是否侵犯了公民的宪法权利。

  那么,法院在审理案件过程中,如何向全国会提出审查请求呢?立法法虽然规定最高人民法院和地方各级人民法院都有权利向全国会提出审查请求,但是,审理案件的法院是直接向全国会提出审查请求,还是通过最高人民法院向全国会提出审查请求,立法法并不明确。而如果审理案件的法院是通过最高人民法院向全国会提出审查请求,是直接向最高人民法院提出要求送请,还是逐级向最高人民法院提出送请的要求;如果最高人民法院不同意审理案件的法院的送请意见,请求法院应当如何处置?诸如此类的问题,立法法都没有作出明确的规定。

  1.案件的当事人如果向法院提出作为案件审理依据的法律文件违反宪法,法院也予以同意,或者审理案件的法院自己认为作为案件审理依据的法律文件违反宪法,法院因案件的审理依据存在疑问而应当裁定诉讼中止。审理案件的法院应当直接向全国会提出审查请求,而不应当通过最高人民法院提出。因为,上下级人民法院之间并不存在领导与被领导关系,它们在审判上保持着一种独立的关系,只存在审级之间的关系。

  2.案件的当事人如果向法院提出作为案件审理依据的法律文件违反宪法,而法院认为该法律文件是符合宪法的,则法院可以直接依据该法律文件作出裁判,不必送请全国会进行合宪性审查。在法院依据被当事人认为违反宪法的法律文件作出终审裁判以后,即在穷尽法律救济之后,案件的当事人如果仍然认为作为法院裁判依据的该法律文件违反宪法,可以直接向全国会提出审查请求。

  基金项目:本文系国家社会科学基金重大项目“和谐社会运行中的法治保障体系”(a级)阶段性成果(项目批准号:05-zd024)

  ② 选举法第十五条第二款规定,全国代表的名额不超过3000人。因此,实践中一般为2998人。

  ③ 宪法第六十一条规定,全国每年举行一次会议;如果全国会认为必要,或者有五分之一以上的全国代表提议,可以临时召集全国会议。而在实践中,全国从来没有在每年一次的例会之外,再召开过临时会议。

  ④ 全国议事规则第七条规定,全国举行会议前,代表按照选举单位组成代表团;代表团可以分设若干代表小组。全国代表通常以代表团甚至小组的形式举行会议,而不以全体会议的形式讨论问题。

  ⑥ 宪法关于国家立法权的主体的规定最为典型。1954年宪法、1975年宪法和1978年宪法均规定,全国是行使国家立法权的唯一机关;1982年宪法规定,全国和全国会都行使国家立法权。

  ⑦ 现行宪法增加规定全国会也是宪法监督机关,原本的意义是让全国会真正行使宪法监督权,而在实践中,全国会也未行使过一次宪法监督权。

  ⑧ 根据立法法第九十一条的规定,全国会法制工作委员会在审查之后,如果认为被审查的法律文件违反宪法,可以直接向制定机关提出修改意见。但是,全国会的法制工作委员会在宪法上和法律上都不具有独立的地位,它只是全国会设立的一个工作机构,因此,立法法赋予其如此巨大的权力,与其实际地位是极不相称的。

  ⑨ 各国在宪法救济主体上有着两大共同趋势:一是因侵犯公民宪法权利的对象主要是法律,提供宪法救济的主体通常为立法机关以外的国家机关,即在体制外提供宪法救济,这是世界各国的普遍做法,但这一点在我国实施起来存在着极大的困难。二是宪法救济主体的专门化。

  ⑩ 全国宪法监督委员会只是协助全国会做具体的宪法救济的审查准备工作,它没有独立的决定权,在审查之后,如果认为被审查的法律文件违反宪法或者存在重大争议时,提交全国会作最终的决定。其他国家的情况表明,实际上,违反宪法的法律文件并不像我们想象的那么多见。日本国宪法自1947年实施以来迄今只有5个法律条文被认为违反宪法。

  (11) 对于行政机关和司法机关的行为,通常只需要进行合法性审查,给法律权利的受害人提供法律救济;因法律的制定依据为宪法,因此,提供宪法救济尤为重要,或者说,必须为宪法权利的主体提供宪法救济。

  (12) 行政区别于立法和司法的本质特征在于“执行”,即执行立法机关制定的法律。作为我国最高国家行政机关的国务院,其执行法律的基本方法是根据法律制定实施性的行政法规,便于所有的行政机关更好地执行法律。

  (13) 立法法第八条规定:“下列事项只能制定法律:(一)国家的事项;(二)各级人民代表大会、人民政府、人民法院、人民检察院的产生、组织和职权;(三)民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度;(四)犯罪和刑罚;(五)对公民权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚;(六)对非国有财产的征收;(七)民事基本制度;(八)基本经济制度以及财政、税收、金融和外贸的基

  本制度;(九)诉讼和仲裁制度;(十)必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。”

  (14) 立法法第九条规定:“本法第八条规定的事项尚未制定法律的,全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定,授权国务院可以根据实际需要,对其中的部分事项先制定行政法规,但是有关犯罪和刑罚、对公民权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。”

  (15) 宪法第八十九条第十八项规定,国务院行使全国及其会授予的其他职权。全国和全国会对国务院的授权已经进行过三次:(1)1983年9月2日第六届全国会决定,授权国务院对1978年5月24日第五届全国会第二次会议原则批准的《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》和《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》的部分规定作一些必要的修改和补充。(2)1984年9月18日第六届全国会第七次会议决定授权国务院在实施国营企业利改税和改革工商税制的过程中,拟定有关税收条例,以草案形式试行,再根据试行的经验加以修订,提请全国会审议。(3)1985年4月10日第六届全国第三次会议通过《关于授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行的规定或者条例的决定》。决定授权国务院对于有关经济体制和对外开放方面的问题,必要时可以根据宪法,在同有关法律和全国及其会有关决定的基本原则不相抵触的前提下,制定暂行的规定或者条例,颁布实施,并报全国会备案。经过实践检验,条件成熟时,由全国或者全国会制定法律。

  (17) 根据宪法、地方组织法及立法法的规定,省级及其会、较大的市的及其会有权制定地方性法规。根据立法法第六十三条第4款的规定,所谓较大的市是指省、自治区人民政府所在地的市、经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市。

  (18) 立法法第六十六条第二款规定,自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点,对法律和行政法规的规定作出变通规定,但不得违背法律或者行政法规的基本原则。

  (19) 立法法第六十六条第二款规定,自治条例和单行条例不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。

  (20) 立法法第六十五条规定,经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表大会的授权决定,制定法规,在经济特区范围内实施。——全国关于经济特区制定法规的授权主要有:(1)1988年4月13日第七届全国第一次会议通过《关于建立海南经济特区的决议》。决议规定:一、划定海南岛为海南经济特区;二、授权海南省及其会根据海南经济特区的具体情况和实际需要,遵循国家有关法律、全国及其会有关决定和国务院有关行政法规的原则,制定法规,在海南经济特区实施,并报全国会和国务院备案。(2)1992年7月1日第七届全国会第26次会议通过《关于授权深圳市人民代表大会及其常务委员会和深圳市人民政府分别制定法规和规章在深圳经济特区实施的决定》。决定授权深圳市及其会根据具体情况和实际需要,遵循宪法的规定以及法律和行政法规的基本原则,制定法规,在深圳经济特区实施,并报全国会、国务院和广东省会备案;授权深圳市人民政府制定规章并在经济特区组织实施。(3)1994年3月22日第八届全国第二次会议通过《关于授权厦门市人民代表大会及其常务委员会和厦门市人民政府分别制定法规和规章在厦门经济特区实施的决定》。决定授权厦门市及其会根据经济特区的具体情况和实际需要,遵循宪法的规定以及法律和行政法规的基本原则,制定法规,在厦门经济特区实施,并报全国会、国务院和福建省会备案;授权厦门市人民政府制定规章并在厦门经济特区组织实施。(4)1996年3月17日第八届全国第四次会议通过《关于授权汕头市和珠海市人民代表大会及其常务委员会、人民政府分别制定法规和规章在各自的经济特区实施的决定》。决定授权汕头市和珠海市及其会根据经济特区的具体情况和实际需要,遵循宪法的规定以及法律和行政法规的基本原则,制定法规,分别在汕头和珠海经济特区实施,并报全国会、国务院和广东省会备案;授权汕头市和珠海市人民政府制定规章并分别在汕头和珠海经济特区组织实施。

  (21) 根据宪法、国务院组织法、地方组织法及立法法的规定,规章可以分为:(1)部门规章。国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构,可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部门的限权范围内,制定规章。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院行政法规、决定、命令的事项。(2)地方政府规章。省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规,制定规章。地方政府规章规定的事项应当属于执行法律、行政法规、地方性法规的事项。

  (22) 行政复议法规定,申请人在对具体行政行为提出复议申请的同时,可以一并就作为该具体行政行为依据的规章以下的法律文件的合法性,向行政复议机关提出审查请求;行政诉讼法规定,法院在审理具体行政行为合法性过程中,可以就规章及规章以下的法律文件是否合法进行审查。

  (23) 宪法关于中央军事委员会的规定只有两条,关于中央军事委员会的性质和地位的规定是:“中华人民共和国中央军事委员会领导全国武装力量。”

  (24) 宪法“序言”关于中国党的领导地位有两处作了规定:一处是“中国新主义的胜利和社会主义事业的成就,杏彩体育平台网页版都是在中国党领导中国各族人民……而取得的。”一处是“中国各族人民将继续在中国党领导下……”在1993年的宪法修正案第四条增加规定:“中国党领导的合作和协商制度将长期存在和发展。”

  (25) 宪法第五条第三款规定,一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。

  (26) 例如,高等院校针对学生所制定的各种规章制度,往往这些规章制度并不是依据法律、行政法规、地方性法规及规章制定,而是高等院校凭借自己对自身地位的认为制定的,那么,在引起纠纷时,只能依据宪法进行判断,换言之,只能为受害的学生提供的是宪法救济。某些高等院校将男女同学同居行为判断为“道德败坏、品行恶劣”而列为应予除名的情形之一。在引起纠纷时,缺乏上位法的判断标准,只能依据宪法进行判断。

  前者提出的是“审查要求”,全国会工作机构必须分送有关的专门委员会进行审查、提出意见;后者提出的是“审查建议”,全国工作机构自己先进行研究,必要时,送有关的专门委员会进行审查、提出意见(27)。

  上述两类主体为什么在启动效力上存在差异?立法法为什么要赋予上述主体启动违宪审查程序的资格?客观地说,立法法的规定是缺陷明确的理念指导的。在世界各国的违宪审查体制中,赋予启动违宪审查程序主体资格,无非是基于两种理念:一是权利救济;二是保障宪法秩序。

  在美国式的司法审查制下,基于权利救济的理念,赋予宪法权利的受害人以启动违宪审查程序的主体资格。任何社会组织和公民个人只要认为自己的宪法权利受到了侵害,产生了具体的纠纷,并形成了具体的案件,进入了诉讼程序,在法院审理案件过程中,都有权向审理案件的法院提出适用于该案件、作为该案件审理依据的法律违反宪法的异议(28)。在案件的当事人(原告、被告、第三人)提出异议后,任何一个审理案件的法院都必须就存在是否与宪法相抵触争议的法律的合宪性进行审查,在判决理由部分给当事人以答复。

  在德国式的审查制下,基于保障宪法秩序的理念,赋予某些特定的国家以启动违宪审查程序的主体资格,同时,亦基于权利救济的理念,赋予宪法权利的受害人以启动违宪审查程序的主体资格。如果是前者,在接到违宪审查请求后,直接进入审查程序;如果是后者,必须满足三项基本条件才能请求进行违宪审查:(1)宪法权利的受害人;(2)穷尽法律救济(29);(3)在法定时效之内(20)。

  我认为,我国在未来所要制定的《宪法监督法》中,对于启动违宪审查程序的主体资格的规定,可以参照德国模式。

  1.基于保障宪法秩序的理念,赋予某些国家机关以启动违宪审查程序的主体资格。这些国家机关可以在没有发生任何案件和与自身不存在任何利害关系的情况下,启动违宪审查程序。这些国家机关包括作为中央国家机关的国务院、、最高人民法院、最高人民检察院和作为地方国家机关的省级会。

  2.基于保证完成司能的理念,赋予所有的法院以启动违宪审查程序的主体资格。审理案件的法院在审理具体案件时,遇到作为裁判案件所适用的法律文件是否符合宪法的争议,可以提请全国会进行违宪审查(31)。 3.基于宪法权利救济的理念,赋予宪法权利的受害人以启动违宪审查程序的主体资格。当然,这些受害人向全国会启动违宪审查程序必须符合三项基本条件,即必须是实际的宪法权利受害人、穷尽法律救济和在司法终局裁判之后的法定时效之内。如果不设定条件,如立法法现在的规定,只要是中华人民共和国公民都可以向全国会启动宪法救济程序,可以说,没有一个宪法救济主体能够承受铺天盖地的宪法控诉(32)。今天的状况是,虽然立法法规定所有公民都有权启动宪法救济程序,但实际上所有公民都不能启动,实际真正需要启动宪法救济程序的公民的宪法权利保护的问题将被淹没。

  立法法第九十一条规定了宪法救济的程序:(1)由全国专门委员会进行审查,如果认为法律文件与宪法相抵触的,可以向制定机关提出书面审查意见;也可以由全国人律委员会与有关的专门委员会召开联合审查会议,要求制定机关到会说明情况,再向制定机关提出书面审查意见。(2)制定机关应当在两个月内研究提出是否修改的意见,并向全国人律委员会和有关的专门委员会反馈。(3)全国人律委员会和有关的专门委员会审查认为法律文件同宪法相抵触而制定机关不予修改的,可以向全国会委员长会议提出书面审查意见和予以撤销的议案,由全国会委员长会议决定是否提请全国会会议审议决定。全国会制定的《行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规备案审查工作程序》及《司法解释备案审查工作程序》中对宪法救济程序作出了与立法法相类似的规定。

  立法法、法规备案审查工作程序和司法解释备案审查工作程序中关于宪法救济的程序的规定,看起来比较具体,但如果面对一个真正的宪法救济案件,这些程序的漏洞将暴露无遗。现有程序规定的缺陷主要有: 1.受理程序。现有程序规定中没有关于受理程序的明确规定。按照规定,全国会法制工作委员会内设立了备案审查工作室,但备案审查工作室的主要工作是对按《法规规章备案条例》的规定交来备案的法规规章进行审查工作的。即它是专门接受法规规章备案和对备案的法规规章进行审查,可见,它的主要工作是进行事前的审查。这一机构是否接受事后的审查请求并不明确,特别是,是否接受受害的公民个人提出的审查请求更不明确。即使接受受害公民个人事后的审查请求,但现有的规定中也没有对于受理手续和受理时间的规定,以及在不受理的情况下,当事人是否有权提出复议的要求的规定。

  2.初步审查程序。现有程序规定中没有关于初步审查程序的规定,也就没有初步审查主体的规定和初步审查之后能够作出何种类型决定的规定。

  3.正式审查程序。立法法和其他两个备案审查法律文件中有关于正式审查程序的规定,但都非常粗糙:(1)缺乏审查主体分工的规定;(2)缺乏审查步骤的规定;(3)缺乏审查原则的规定;(4)缺乏审查表决程序的规定;(5)缺乏审查时限的规定。

  4.正式审查之后的决定。立法法及其他两个法律文件只规定了正式审查之后的“修改”这一种决定类型和提出“予以撤销”的议案。实际上当然不仅仅只限于修改这一类决定,全国会在作出的决定中也不仅仅是对与宪法相抵触的法律文件予以撤销这一种决定类型。

  5.决定的效力。即被认为违反宪法的法律文件应当自何时失去效力,是自始无效,还是自被决定违反宪法之日起无效,甚至是被决定违反宪法之日起若干个月之后无效(33)?我认为,以采用被全国会决定与宪法相抵触的法律文件自决定之日起无效的做法更为妥当。换言之,被认为与宪法相抵触的法律文件自生效之日起至被决定与宪法相抵触之日止,仍然是有效的法律文件,依据该法律文件所取得的所有利益仍然受保护。这样,对社会关系的稳定,对社会秩序的维持,都是非常有利的。

  1.法院审理案件无非为两个步骤:一是查明案件事实;二是在查明案件事实的基础上,正确地适用法律。而

  在适用法律时,作为案件利害关系人的当事人向法院提出,适用于该案件的法律文件违反宪法,或者审理该案件的法院认为,适用于该案件的法律文件违反宪法。在这种情况下,如果不能适用宪法以判断作为该案件审理依据的法律文件是否符合宪法,直接依据存在疑问的法律文件作出裁判,则法院的司能即没有彻底完成。换言之,引起该案件发生的当事人之问的实体权利义务纠纷,便没有得到彻底解决(34)。

  2.法院在查明案件事实的基础上需要适用法律文件,而此时国家的立法机关还没有依据宪法制定出相应的法律文件。在此种情况下,如果不能直接适用宪法以判断公权力是否侵犯了公民的宪法权利,公民的宪法权利便实际上形同虚设(35)。

  在我国,法院由于不具有对宪法的解释权和司法系统中并不存在“先例约束原则”,审理案件的法院无法依据宪法判断作为案件审理依据的法律文件是否违反宪法、侵犯了公民的宪法权利,或者无法直接适用宪法判断公权力是否侵犯了公民的宪法权利。而只有全国会有权适用宪法判断法律文件或者公权力是否侵犯了公民的宪法权利。

  那么,法院在审理案件过程中,如何向全国会提出审查请求呢?立法法虽然规定最高人民法院和地方各级人民法院都有权利向全国会提出审查请求,但是,审理案件的法院是直接向全国会提出审查请求,还是通过最高人民法院向全国会提出审查请求,立法法并不明确。而如果审理案件的法院是通过最高人民法院向全国会提出审查请求,是直接向最高人民法院提出要求送请,还是逐级向最高人民法院提出送请的要求;如果最高人民法院不同意审理案件的法院的送请意见,请求法院应当如何处置?诸如此类的问题,立法法都没有作出明确的规定。

  1.案件的当事人如果向法院提出作为案件审理依据的法律文件违反宪法,法院也予以同意,或者审理案件的法院自己认为作为案件审理依据的法律文件违反宪法,法院因案件的审理依据存在疑问而应当裁定诉讼中止。审理案件的法院应当直接向全国会提出审查请求,而不应当通过最高人民法院提出。因为,上下级人民法院之间并不存在领导与被领导关系,它们在审判上保持着一种独立的关系,只存在审级之间的关系。

  2.案件的当事人如果向法院提出作为案件审理依据的法律文件违反宪法,而法院认为该法律文件是符合宪法的,则法院可以直接依据该法律文件作出裁判,不必送请全国会进行合宪性审查。在法院依据被当事人认为违反宪法的法律文件作出终审裁判以后,即在穷尽法律救济之后,案件的当事人如果仍然认为作为法院裁判依据的该法律文件违反宪法,可以直接向全国会提出审查请求。

  基金项目:本文系国家社会科学基金重大项目“和谐社会运行中的法治保障体系”(a级)阶段性成果(项目批准号:05-zd024)

  ② 选举法第十五条第二款规定,全国代表的名额不超过3000人。因此,实践中一般为2998人。

  ③ 宪法第六十一条规定,全国每年举行一次会议;如果全国会认为必要,或者有五分之一以上的全国代表提议,可以临时召集全国会议。而在实践中,全国从来没有在每年一次的例会之外,再召开过临时会议。

  ④ 全国议事规则第七条规定,全国举行会议前,代表按照选举单位组成代表团;代表团可以分设若干代表小组。全国代表通常以代表团甚至小组的形式举行会议,而不以全体会议的形式讨论问题。

  ⑥ 宪法关于国家立法权的主体的规定最为典型。1954年宪法、1975年宪法和1978年宪法均规定,全国是行使国家立法权的唯一机关;1982年宪法规定,全国和全国会都行使国家立法权。

  ⑦ 现行宪法增加规定全国会也是宪法监督机关,原本的意义是让全国会真正行使宪法监督权,而在实践中,全国会也未行使过一次宪法监督权。

  ⑧ 根据立法法第九十一条的规定,全国会法制工作委员会在审查之后,如果认为被审查的法律文件违反宪法,可以直接向制定机关提出修改意见。但是,全国会的法制工作委员会在宪法上和法律上都不具有独立的地位,它只是全国会设立的一个工作机构,因此,立法法赋予其如此巨大的权力,与其实际地位是极不相称的。

  ⑨ 各国在宪法救济主体上有着两大共同趋势:一是因侵犯公民宪法权利的对象主要是法律,提供宪法救济的主体通常为立法机关以外的国家机关,即在体制外提供宪法救济,这是世界各国的普遍做法,但这一点在我国实施起来存在着极大的困难。二是宪法救济主体的专门化。

  ⑩ 全国宪法监督委员会只是协助全国会做具体的宪法救济的审查准备工作,它没有独立的决定权,在审查之后,如果认为被审查的法律文件违反宪法或者存在重大争议时,提交全国会作最终的决定。其他国家的情况表明,实际上,违反宪法的法律文件并不像我们想象的那么多见。日本国宪法自1947年实施以来迄今只有5个法律条文被认为违反宪法。

  (11) 对于行政机关和司法机关的行为,通常只需要进行合法性审查,给法律权利的受害人提供法律救济;因法律的制定依据为宪法,因此,提供宪法救济尤为重要,或者说,必须为宪法权利的主体提供宪法救济。

  (12) 行政区别于立法和司法的本质特征在于“执行”,即执行立法机关制定的法律。作为我国最高国家行政机关的国务院,其执行法律的基本方法是根据法律制定实施性的行政法规,便于所有的行政机关更好地执行法律。

  (13) 立法法第八条规定:“下列事项只能制定法律:(一)国家的事项;(二)各级人民代表大会、人民政府、人民法院、人民检察院的产生、组织和职权;(三)民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度;(四)犯罪和刑罚;(五)对公民权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚;(六)对非国有财产的征收;(七)民事基本制度;(八)基本经济制度以及财政、税收、金融和外贸的基

  本制度;(九)诉讼和仲裁制度;(十)必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。”

  (14) 立法法第九条规定:“本法第八条规定的事项尚未制定法律的,全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定,授权国务院可以根据实际需要,对其中的部分事项先制定行政法规,但是有关犯罪和刑罚、对公民权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。”

  (15) 宪法第八十九条第十八项规定,国务院行使全国及其会授予的其他职权。全国和全国会对国务院的授权已经进行过三次:(1)1983年9月2日第六届全国会决定,授权国务院对1978年5月24日第五届全国会第二次会议原则批准的《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》和《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》的部分规定作一些必要的修改和补充。(2)1984年9月18日第六届全国会第七次会议决定授权国务院在实施国营企业利改税和改革工商税制的过程中,拟定有关税收条例,以草案形式试行,再根据试行的经验加以修订,提请全国会审议。(3)1985年4月10日第六届全国第三次会议通过《关于授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行的规定或者条例的决定》。决定授权国务院对于有关经济体制和对外开放方面的问题,必要时可以根据宪法,在同有关法律和全国及其会有关决定的基本原则不相抵触的前提下,制定暂行的规定或者条例,颁布实施,并报全国会备案。经过实践检验,条件成熟时,由全国或者全国会制定法律。

  (17) 根据宪法、地方组织法及立法法的规定,省级及其会、较大的市的及其会有权制定地方性法规。根据立法法第六十三条第4款的规定,所谓较大的市是指省、自治区人民政府所在地的市、经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市。

  (18) 立法法第六十六条第二款规定,自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点,对法律和行政法规的规定作出变通规定,但不得违背法律或者行政法规的基本原则。

  (19) 立法法第六十六条第二款规定,自治条例和单行条例不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。

  (20) 立法法第六十五条规定,经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表大会的授权决定,制定法规,在经济特区范围内实施。——全国关于经济特区制定法规的授权主要有:(1)1988年4月13日第七届全国第一次会议通过《关于建立海南经济特区的决议》。决议规定:一、划定海南岛为海南经济特区;二、授权海南省及其会根据海南经济特区的具体情况和实际需要,遵循国家有关法律、全国及其会有关决定和国务院有关行政法规的原则,制定法规,在海南经济特区实施,并报全国会和国务院备案。(2)1992年7月1日第七届全国会第26次会议通过《关于授权深圳市人民代表大会及其常务委员会和深圳市人民政府分别制定法规和规章在深圳经济特区实施的决定》。决定授权深圳市及其会根据具体情况和实际需要,遵循宪法的规定以及法律和行政法规的基本原则,制定法规,在深圳经济特区实施,并报全国会、国务院和广东省会备案;授权深圳市人民政府制定规章并在经济特区组织实施。(3)1994年3月22日第八届全国第二次会议通过《关于授权厦门市人民代表大会及其常务委员会和厦门市人民政府分别制定法规和规章在厦门经济特区实施的决定》。决定授权厦门市及其会根据经济特区的具体情况和实际需要,遵循宪法的规定以及法律和行政法规的基本原则,制定法规,在厦门经济特区实施,并报全国会、国务院和福建省会备案;授权厦门市人民政府制定规章并在厦门经济特区组织实施。(4)1996年3月17日第八届全国第四次会议通过《关于授权汕头市和珠海市人民代表大会及其常务委员会、人民政府分别制定法规和规章在各自的经济特区实施的决定》。决定授权汕头市和珠海市及其会根据经济特区的具体情况和实际需要,遵循宪法的规定以及法律和行政法规的基本原则,制定法规,分别在汕头和珠海经济特区实施,并报全国会、国务院和广东省会备案;授权汕头市和珠海市人民政府制定规章并分别在汕头和珠海经济特区组织实施。

  (21) 根据宪法、国务院组织法、地方组织法及立法法的规定,规章可以分为:(1)部门规章。国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构,可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部门的限权范围内,制定规章。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院行政法规、决定、命令的事项。(2)地方政府规章。省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规,制定规章。地方政府规章规定的事项应当属于执行法律、行政法规、地方性法规的事项。

  (22) 行政复议法规定,申请人在对具体行政行为提出复议申请的同时,可以一并就作为该具体行政行为依据的规章以下的法律文件的合法性,向行政复议机关提出审查请求;行政诉讼法规定,法院在审理具体行政行为合法性过程中,可以就规章及规章以下的法律文件是否合法进行审查。

  (23) 宪法关于中央军事委员会的规定只有两条,关于中央军事委员会的性质和地位的规定是:“中华人民共和国中央军事委员会领导全国武装力量。”

  (24) 宪法“序言”关于中国党的领导地位有两处作了规定:一处是“中国新主义的胜利和社会主义事业的成就,都是在中国党领导中国各族人民……而取得的。”一处是“中国各族人民将继续在中国党领导下……”在1993年的宪法修正案第四条增加规定:“中国党领导的合作和协商制度将长期存在和发展。”

  12.正式解释按照解释主体执行的职能的不同,又可分为(ABC)。A.立法解释B.司法解释C.行政解释

  13.全国会2001年曾做出专门解释:《刑法》第四百一十条规定的“非法批准征用、占用土地”,是指非法批准征用、占用耕地、林地等农用地以及其他土地。有关该法律解释的下列选项,正确的是(ABD)。A.该解释属于立法解释B.该解释的效力与刑法条文的效力相同D.该解释的效力具有普遍性

  14.以下关于法律类推的说法正确的有(ABCD)。A.法律类推是形式推理在法律适用中运用的另一种形式B.法律类推具有弥补法律漏洞的作用C.法律类推不完全符合形式逻辑,其正当性在于正义和政策方面的虑

  17.全国人民代表大会及其常务委员会的立法程序包括(ABCD)。A.法律案的提出B.法律案的审议C.法律案的通过D.法律的公布

  18.思想对我国社会主义法学产生的指导意义在于(ABCD)。A.”两步走”理论决定了创建社会主义法的步骤B.建国理论是创建社会主义法的基本理论指南C.“两类矛盾”理论指明了中国社会主义法律调整的重心D.思想活的灵魂为创建和发展社会主义法提供了方指引

  19.中国特色社会主义法律体系在宏观层次上划分三大部门群,分别是(ABD)。A.公法B.私法D.社会法

  20.科学立法原则的要求有(ABC)。A.立法必须从我国国情出发B.立法工作必须从现代化建设和改革开放的实际需要出发C.立法工作必须主观符合客观,加强调查研究

  11.以下关于法制的说法正确的是(ABCD)。A.法制具有稳定性B.法制度具有继承性C.法制具有可移植性D.法制具有变革性

  12.规范性调整的优点体现在(AB)。A.它为某一类社会关系提供了行为模式B.它摆脱了偶然性和任意性,有利于形成稳定的社会秩序

  13.法的工具性价值除了确认性价值外,还包括(ABCD)。A.分配性价值B.衡量性价值C.保护性价值D.认识性价值

  14.作为国家意志、国家命令的法,必须执行两种职能,分别是(AB)。A.社会公共职能B.阶级统治职能

  15.当代资本主义法律制度的特点有(ABC)。A.加强国家对社会生活的干预B.当代资本主义国家对穷人在住房、医药卫生、最低工资标准、失业救济等方面采取了一系列福利措施C.打破自由资本主义时期所形成的公法与私法的界限

  16.“一国两制”的主要制度性内涵是:(ABCD)。A.一个国家即一个前提B.在中国主权范围内实行社会主义和资本主义两种制度并存C.两制并不是并列的,国家的主体部分实行社会主义制度,香港、澳门、实行资本主义D.两种制度不搞相互敌对,而是要在一国的前提下长期并存,互惠互利,实现共同的繁荣发展

  17.社会主义法与执政党政策的区别有(ABCD)。A.法与执政党政策的意志属性不同B.法与执政党政策的表现形式不同C.法与政策的实旌方式和保障方式不同D.法与政策的稳定性、程序化程度不同

  18.法律体系与立法体系的区别是(ABCD)。A.二者的基本构成元素不同B.对主、客观因素的强调程度不同C.法律体系比立法体系更稳定D.二者的基本机构不同

  19.行政执法的特点有(ABCD)。A.行政执法活动具有广泛性B.行政执法活动具有单方意志性C.行政执法活动具有主动性D.行政执法活动具有灵活、高效、快速的特点

  11.有关法的历史发展的如下说法,正确的是(ABD)。A.古代社会的法在表现形式上往往是“诸法合体”B.法律发展进程大致可以看作是从契约到身份的运动D.法律的发展具有历史继承性

  12.在我国,“上位法优于下位法”原则体现为(ABC)。A.“法律”的效力高于行政法规、地方性法规、规章等B.行政法规的效力高于地方性法规、规章C.地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章

  13.社会法是新兴的法律部门群。下列诸项中,属于社会法特点的是(ABC)。A.对社会弱者倾斜保护B.社会权的兴起C.综合运用自治性调整和强制性调整方法

  14.法律规范的特点有(ABCD)。A.应然性(规定性)B.一般性(普遍性)C.逻辑完整性D.效力等级性

  15.一个国家的法制包括以下3个方面(ABC)。A.法一所有现行有效的法律规范B.法律实践C.指导法和法律实践的法律意识、法律文化

  16.以下关于“一国两制”的说法正确的是(ACD)。A.必须要坚持一个前提,即一个中国C.在中国主权范围内社会主义和资本主义两种制度并存D.国家的主体部分实行社会主义制度

  17.法律调整的要素包括(ABCD)。A.法律规范B.法律关系C.实现权利义务的行为D.法的适用

  11.法系和英美法系国家的法制有着多方面的差别。关于两者差别的下列选项中,正确的是(ABCD)。A.法典化程度不同B.法的渊源不同C.法律结构不同D.诉讼程序不同

  12.关于司法过程中运用法律原则的下列说法,错误的是(ABD)。A.法律原则一般应优先于规则而被适用B.法律原则在每个案件中都应与规则同时适用D.法律原则的适用采取“全有或全无”的方式

  13.关于新中国法制创建的如下陈述,正确的是(BC)。B.新中国法制在废除伤法统的基础上而产生C.根据地法制是新中国法制的雏形

  14.最高人民法院2012年1月30日通过《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》。该规定是(CD)。C.司法解释D.有权解释

  15.我国某省会制定了《食品卫生安全管理条例》。关于该法规的下列说法,正确的是(BD)。B.该法规属于我国法的正式渊源,司法审判中可直接适用D.该法规虽仅在该省范围内适用,但从效力上看具有普遍性

  16.张某与李某签订了一份合同,独家销售李某公司的一项专利产品。这一行为所产生的法律关系可以称为(ABD)。A.相对权法律关系B.具体法律关系D.平权型法律关系

  17.关于当代中国法制基本特点的如下陈述,正确的是(ACD)。A.法的阶级性与人民性是统一的C.法制发展呈现渐进性D.法制发展呈现不平衡性

  18.关于法与经济基础的关系,如下说法正确的是(BC)。B.法对经济基础具有能动的反作用C.法可以巩固社会的经济基础

  19.关于法与道德之间相同点的下列选项,正确的是(ACD)。A.二者都属于社会规范,都具有规范性C.二者的变化都受到历史文化传统的影响D.二者都建立在一定物质生产方式之上

  20.关于我国民商法律部门的如下说法,正确的是(ABD)。A.商法适用民法的基本原则B.民商法中的某些规范属于行政法规范D.民商法部门中存在大量的单行法

  11.有关法的历史发展的如下说法,正确的是(ABD)。A.古代社会的法在表现形式上往往是“诸法合体”B.法律发展进程大致可以看作是从契约到身份的运动D.法律的发展具有历史继承性

  12.在我国,“上位法优于下位法”原则体现为(ABC)。A.“法律”的效力高于行政法规、地方性法规、规章等B.行政法规的效力高于地方性法规、规章C.地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章

  13.社会法是新兴的法律部门群。下列诸项中,属于社会法特点的是(ABC)。A.对社会弱者倾斜保护B.社会权的兴起C.综合运用自治性调整和强制性调整方法

  15.一个国家的法制包括以下3个方面(ABC)。A.法一所有现行有效的法律规范B.法律实践C.指导法和法律实践的法律意识、法律文化

  16.《宪法》规定的“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”中的“法律”应扩大解释包括(ABCD)。A.全国人民代表大会制定的宪法和法律B.其他国家机关依据宪法、法律制定和的行政法规、地方性法规C.其他国家机关依据宪法、法律制定和的自治条例、单行条例D.被国家认可的习惯

  17.以下关于类推的说法正确的是(ABCD)。A.1997年制定的《刑法》取消了类推B.一般说,在刑事案件中不宜使用类推C.在民事案件中,类推难免存在并且具有很大意义D.在解决民事纠纷中,司法作为社会中最权威的纠纷处理渠道,法院不能以“法律没有规定”为借口将纠纷推向社会,此时运用类推,更好发挥司能

  18.以下关于违法行为的观点正确是(ABCD)。A.任何违法行为都有其实施的主体B.任何违法行为都有其侵犯的客体C.违法行为在客观方面的要件包括行为、危害结果、因果关系等D.人的行为是受其思想支配的,违法行为也受违法者的思想所驱使

  19.有关自由的下列陈述,正确的是(ABC)。A.自由具有主观性和客观性B.自由总是和责任连在一起的C.自由可以被划分为消极自由和积极自由

  20.法律调整不同于其他社会调整的特点在于(ABCD)。A.法律调整反映国家的意志B.法律调整是运用专门法律手段进行的调整活动C.法律调整活动是有目的、有结果、有保证的活动D.法律调整是有国家强制力为保障的

  11.法国学者达维德把世界各国的法律制度划分为(ABCD)。A.法系(罗马日耳曼法系)B.英美法系(普通法系)C.社会主义法系D.其他法律制度(包括伊斯兰法、印度法、远东各国法、马达加斯加与非洲各国法)

  12.我国《侵权责任法》规定:“本法所称民事权益,包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”关于该条文的下列说法,错误的是(BCD)。B.该规定宽泛,难以起到法的指引和预测作用C.该规定中的“等”字说明民事权益并不局限于所列举的诸项权利D.对“生命权”、“隐私权”等概念的解释应首先采用文法解释

  13.全国会2001年曾做出专门解释:《刑法》第四百一十条规定的:“非法批准征用、占用土地”,是指非法批准征用、占用耕地、林地等农用地以及其他土地。有关该法律解释的下列选项,正确的是(ABD)。A.该解释属于立法解释B.该解释的效力与刑法条文的效力相同D.该解释的效力具有普遍性

  14.法律规范的特点有(ABCD)。A.应然性(规定性)B.一般性(普遍性)C.逻辑完整性D.效力等级性

  15.赵某有祖传的字画一幅,委托李某卖出。樊某以200万元的价格买到此画。有关此交易的下列表述中,正确的是(ABD)。A.樊某的购买行为是一项法律事实B.赵某与李某的委托关系属于平权型法律关系D.该交易中所涉及的法律属于民商法部门

  16.按照行为所实现的法律规范的性质不同,合法行为可分为(ABCD)。A.禁令的遵守B.积极义务的履行C.合法权利的享用D.法的适用

  17.全国人民代表大会及其常务委员会的立法程序包括(ABCD)。A.法律案的提出B.法律案的审议C.法律案的通过D.法律的公布

  18.以下属于中国法的基本渊源的是(ABCD)。A.宪法B.地方性法规C.自治条例和单行条例D.地方政府规章

  19.中国特色社会主义法律体系在宏观层次上划分三大部门群,分别是(ABD)。A.公法B.私法D.社会法

  20.以下有关法的实施的说法正确的是(ABCD)。A.法的实施的直接目的是法的实现B.法的实施是把法律调整的可能性变为现实性的过程C.法的实施是与立法相对应的两个不同过程D.通过法的实施,从而形成法律秩序

  11.下列有关法的历史发展的说法,正确的是(ABC)。A.古代社会的法在表现形式上往往是“诸法合体”B.古代社会的法是“等级法”、“身份法”C.资本主义时代的“法学世界观”具有历史进步性

  12.在对法律规则的分类中,调整性规范可以划分为(ABD)。A.授权性规范B.义务性规范D.权义复合性规范

  13.《民法通则》第七条规定:“民事活动应当尊重社会公德。”《合同法》第七条规定:“当事人订立、履行合同,应当遵守法律、行政法规,尊重社会公德。”从这两个条文,可以看出(AC)。A.道德对于法律判断有一定影响C.法官在裁判案件时也要尊重社会公德

  14.以下有关自由的说法正确的是有(全选)。A.自由直接与人的意志有关B.自由的尽头是责任与纪律C.自由不是“随心所欲”,要受到很多限制D.自由和责任在社会意识中的反映就是权利、义务

  15.下列有关新中国法制创建的陈述中,正确的是(BC)。B.新中国法制是在废除伪法统的基础上产生的C.根据地法制是新中国法制的雏形

  16.关于现代法律与社会组织规范之间关系,下列说法中正确的是(AC)。A.法律与社会组织规范具有一定的互补性C.当法律与社会组织规范发生冲突时,法律应处于优先地位

  17.社会主义是社会主义法制的前提和基础,这是因为(全选)。A.社会主义是社会主义法制产生的前提条件B.社会主义决定社会主义法制的根本性质和内容C.发扬有利于提高社会主义法制的正当性基础D.发扬能够使国家权力受到更有力的约束和监督

  18.在我国,有权向全国人民代表大会提出宪法修正案的机关和人员包括(AD)。A.全国人民代表大会常务委员会D.五分之一以上的全国人民代表大会代表

  19.下列有关法的适用的说法,不正确的是(全选)。A.法的适用是创造性的个别性调整活动B.只有国家机关才可从事法的适用活动C.在出现违法时,才有法的适用活动D.法的适用只包括行政适用和司法适用

  20.下列有关法治的陈述中,正确的是(ABC)。A.法治是一种优于人治的治国方略B.现代法治通常与相联系C.法治与法制概念在内涵和价值指向上不同

  11.关于法与国家的关系,下列表述正确的是(全选)。A.二者都是社会的上层建筑部分B.二者都是社会为阶级的产物C.二者都根源于相同的社会的物质生活条件D.二者都是维护统治秩序和实现社会利益的工具

  12.下列关于法系的说法中正确的是(ABC)。A.《法国民法典》和《德国民法典》是法系的代表性法典B.在法系国家,制定法占有重要地位C.法系偏重于纠问式的诉讼制度

  13.司法审判中,当处于同一位阶的规范性法律文件在某问题上有不同规定时,法官可以依据的原则是(AC)。A.特别法优于一般法C.新法优于旧法

  14.下列关于司法过程中运用法律原则的看法中,错误的是(ABD)。A.司法审判中,法律原则都必须无条件地适用B.司法审判中,优先适用法律原则,后适用法律规则D.法律原则的适用采取“全有或全无”的方式

  15.下列有关法律关系的陈述,正确的是(ABD)。A.法律关系是一种法律上的权利义务关系B.法律关系是一种思想社会关系D.法律关系可以划分为绝对权法律关系和相对权法律关系

  16.20世纪以来,西方资本主义法制所发生的明显变化包括(ABC)。A.出现了“私法公法化”和“公法私法化”以及融合公私法的“混合法”B.“财产权神圣不可侵犯”、“契约自由”等原则被修改C.单行法、特别法的数量大量增加

  17.下列有关法律推理的说法,正确的是(AB)。A.法律推理是法律适用的基本技术B.法律推理划分为形式推理和实质推理

  18.《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》规定:各地高级人民法院可根据本地区经济发展状况,并考虑社会治安状况,在本解释规定的数额幅度内,分别确定本地区执行“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准。依据法理学的有关知识,下列正确的表述是(BC)。B.该规定是一种授权性规则C.该规定说明,法律规则内容受社会经济状况的明显影响

  19.下列有关法治与法制关系的理解中,正确的是(AD)。A.法制与法治所关注的重心不同D.法治与法制的价值指向不同

  20.中国古代儒家在国家治理方面所认同的主张是(ABC)。A.“惟仁者宜在高位”B.“德礼为政教之本,刑罚为政教之用”C.“民为贵,社稷次之,君为轻”

  1.法系和英美法系由于形成的历史渊源不同,在形式和内容方面都有很多差别。关于两者差别,下列选项表述正确的是(全选)。A.法典化程度不同B.法的渊源不同C.法律结构不同D.诉讼程序不同

  14.我国某省会制定了《食品卫生条例》。关于该法规,下列选项中正确的是(ABD)。A.该法规的内容主要属于行政法部门B.该法规属于我国法的正式渊源,法院审判中可直接适用D.该法规虽仅在该省范围适用,但从效力上看具有普遍性

  15.在我国,国家监督的基本形式,包括(ABC)。A.权力机关的监督B.行政机关的监督C.司法机关的监督

  16.张三为买李某一栋房屋,与其签订了一份买卖合同,并实现了交易。这一行为所产生的法律关系可以称为(BCD)。B.具体法律关系C.调整性法律关系D.平权型法律关系

  17.关于当代中国法的本质和特点的如下陈述中,正确的是(AD)。A.法的阶级性与人民性是统一的D.法充分考虑社会主义初级阶段的国情

  18.关于法与道德的共同点,下列选项中正确的是(ACD)。A.二者都是社会规范,都具有规范性C.二者都是历史的产物,都是不断变化的D.二者都是建立在一定物质生产方式之上的

  19.关于我国民商法律部门的如下说法中,正确的是(ABD)。A.商法也适用民法的基本原则B.民商法中的某些规范属于行政法规范D.民商法部门中存在大量的单行法

  20.制约法律完善实施和发挥作用的社会因素,主要包括(全选)。A.实施法律的人员的素质B.人们的法律意识和观念C.社会的道德水准D.实施法律的物质条件

  11.有关法的历史发展的如下说法,正确的是(ABD)。A.古代社会的法在表现形式上往往是“诸法合体”B.法律发展进程大致可以看作是从契约到身份的运动D.法律的发展具有历史继承性

  12.在我国”上位法优于下位法”原则体现为(ABC)。A.“法律”的效力高于行政法规、地方性法规、规章等B.行政法规的效力高于地方性法规、规章C.地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章

  13.有关新中国法制创建的如下陈述,错误的是(BD)。B.新中国法制从一开始便是社会主义性质的D.新中国法制从创建之初便奉行和法治原则

  14.张法官审理一起农村土地纠纷案件,保护了村民老李的土地承包权。张法官的依法办案行为(ACD)。A.从社会调整的角度看,是正式的社会调整C.从法律实施的角度看,是对法的解释和适用D.从法律关系的角度看,产生了新法律关系

  15.关于现代法律与社会习惯之间关系的下列说法,正确的是(ACD)。A.法律与社会习惯具有一定的互补性C.当法律与社会习惯发生冲突时,法律应处于优先地位D.法律是现代社会最重要的社会调整方式,但习惯依然重要

  18.在我国,可以制定地方性法规的国家机关包括(ABD)。A.省、自治区和直辖市的人民代表大会及其常务委员会B.省、自治区人民政府所在地市的人民代表大会及其常务委员会D.经国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常务委员会

  19.有关自由的下列陈述,正确的是(ABC)。A.自由具有主观性和客观性B.自由总是和责任连在一起的C.自由可以被划分为消极自由和积极自由

  20.关于中国古代法家法治观的如下表述,正确的是(AB)。A.法家主张以法为本,垂法而治B.法家主张以刑去刑,严刑峻法

  11.关于法的溯及力的如下表述,正确的是(ACD)。A.法不溯及既往原则是现代法治的基本要求C.民法中允许法的“有利追溯”原则D.“有利追溯”原则是法不溯及既往原则的补充

  12.我国《侵权责任法》第二条中规定:“本法所称民事权益,包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”关于该条文的下列说法,错误的是(BCD)。B.该规定宽泛,难以起到法的指引和预测作用C.该规定中的“等”字说明民事权益并不局限于所列举的诸项权利D.对“生命权”、“隐私权”等概念的解释应首先采用文法解释

  13.全国会2001年曾做出专门解释:《刑法》第四百一十条规定的“非法批准征用、占用土地”,是指非法批准征用、占用耕地、林地等农用地以及其他土地。有关该法律解释的下列选项,正确的是(ABD)。A.该解释属于立法解释B.该解释的效力与刑法条文的效力相同D.该解释的效力具有普遍性

  14.下列行为中,属于法律行为的是(BCD)。B.法官审理相邻权纠纷C.伪造工商营业执照D.拒交交通违章罚款

  15.王某有祖传的国画一幅,委托某画廊予以卖出。李某以140万元的价格买到此画。有关此交易的下列表述中,正确的是(ABD)。A.李某的购买行为是一项法律事实B.王某与画廊的委托关系属于平权型法律关系D.该交易中所涉及的法律属于民商法部门

  16.有关社会主义法的如下陈述中,正确的是(ACD)。A.社会主义法的产生有其必然性C.是创建社会主义法的重要方式D.社会主义法对资本主义法具有历史继承性

  17.关于法律与之间关系的下列说法,正确的是(ABD)。A.保障是现代法治的核心内容之一B.保障是社会主义法的重要使命之一D.法律可以保障,也可能阻碍事业

  18.在我国,各级民族自治地方都可以制定的规范性法律文件包括(AB)。A.自治条例B.单行条例

  19.在我国,有权向全国会提出法律案的机关包括(全选)。A.国务院B.中央军事委员会C.全国委员长会议D.全国各专门委员会

  11.关于法与国家之间关系的下列表述,正确的是(ABD)。A.法律需要借助国家强制,法律也限制国家权力B.二者都是社会为阶级以及相应阶级冲突的产物D.二者都具有阶级统治职能和社会公共职能

  12.关于法系的如下说法,正确的是(ABC)。A.在法系国家,制定法占有重要地位B.法系国家偏重纠问式诉讼制度C.《法国民法典》和《德国民法典》是法系的代表性法典

  13.由于立法的内在协调性不够,同一位阶的不同民商事法律规定可能对某一问题上有不同的规定。从司法角度来处理该问题,法官通常依据的判断原则是(ACD)。A.特别法优于一般法C.新法优于旧法D.在一定情形下法可以溯及既往

  14.我国《劳动合同法》第六十三条中规定:“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则,对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。”有关该法条的如下陈述,正确的是(BC)。B.该法条包含了强行性规范,也包含授权性规范C.该规定体现了劳动者受法律平等对待的法律平等原则

  15.关于法与道德的共同点的下列选项,正确的是(ACD)。A.二者都属于社会规范,都具有规范性C.二者都是历史的产物,并受文化传统的影响D.二者都受制约于一定的社会生产方式

  16.20世纪以来,西方资本主义法制所发生的明显变化包括(ABC)。A.单行法、特别法的数量大量增加B.“财产权神圣不可侵犯”、“契约自由”等原则被修改C.出现了“私法公法化”、“公法私法化”以及融合公私法的“混合法”

  17.制约法律得以完善实施和发挥作用的社会因素,主要包括(全选)。A.实施法律人员的素质B.人的法律意识和观念C.社会的普遍道德水准D.实施法律的物质条件

  18.我国某省会制定了《社会治安综合治理条例》。关于该法规,下列选项中正确的是(ABC)。A.该法规属于我国法的正式渊源B.该法规所规定的内容主要属于行政法部门C.该省会有权解释该条例,此解释为立法解释

  19.在我国立法体制下,各民族自治区及其会可以制定(ABC)。A.自治条例B.单行条例C.地方性法规

  20.中国古代儒家在国家治理方面所认同的主张是(ABC)。A.“惟仁者宜在高位”B.“德礼为政教之本,刑罚为政教之用”C.“民为贵,社稷次之,君为轻”

  11.与法系相比较,有关英美法系的如下说法,正确的是(AB)。A.特别注重司法程序和法官的作用B.法官在审判中的自由裁量权更大一些

  12.我国《消费者权益保》第二十九条中规定:“经营者收集、使用消费者个人信息,应当遵循合法、正当、必要的原则,明示收集、使用信息的目的、方式和范围,并经消费者同意。”关于这一规定的下列说法,正确的是(ABD)。A.该规定属于义务性规范,也是强行性规范B.设定经营者的义务,也是保护消费者权益的一种方式D.理解“消费者”和“个人信息”等概念应首先采用文释

  2011年,全国会曾对《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第十三条第一款和第十九条做出解释。有关该解释的下列选项,正确的是(ABC)。A.该法律解释属于立法解释

  14.下列行为中,属于法律行为的是(全选)。A.遗弃未成年子女B.法官审判案件C.办理工商执照D.交通违章罚款

  15.王某有祖传的国画一幅,委托某画廊予以卖出。李某以10万元的价格买到此画。对此,下列表述中正确的是(AB)。A.王某与画廊的委托关系是私法性质的关系B.画廊与李某的交易属于平权型法律关系

  16.关于社会主义法的产生问题的如下陈述,正确的是(ACD)。A.社会主义法的产生有其必然性C.暴力是一种超越法制的人民权利D.社会主义法对资本主义法具有历史继承性

  17.关于法律与关系的下列说法,正确的是(ABD)。A.保障是现代法治的核心内容之一B.保障是体现人民当家作主的宪法要求D.法律可以保障,也可能阻碍事业

  18.关于我国立法的下列选项,正确的是(AC)。A.我国的基本法律渊源是以宪法为核心的制定法

  19.关于法治与法制关系的如下理解,正确的是(AD)。A.法制与法治所关注的重心不同D.法治与法制的价值指向不同

  11.关于法与国家之间关系的如下表述,正确的是(BD)。B.二者都是社会为阶级的产物D.二者都具有阶级统治职能和社会公共职能

  12.关于法系的如下表述,正确的是(ABC)。A.《法国民法典》和《德国民法典》是法系的代表性法典B.在法系国家,制定法占有重要地位C.法系国家偏重纠问式诉讼制度

  13.司法审判中,当处于同一位阶的规范性法律文件在某问题上有不同规定时,法官可以依据的一般原则是(AC)。A.特别法优于一般法C.新法优于旧法

  14.我国《劳动合同法》第六十三条中规定:“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则,对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。”关于该法条的如下陈述,正确的是(BCD)。B.该规定包含了强行性规范C.该规定体现了同工同酬的法律平等原则D.劳动合同法主要属于社会法部门

  15.有关法律关系的如下陈述,正确的是(ABD)。A.法律关系是一种法律上的权利义务关系B.法律关系是一种思想社会关系D.法律关系基于法律事实而产生、变更或消灭

  16.二十世纪以来,西方资本主义法制所发生的明显变化包括(ABC)。A.出现了“私法公法化”和“公法私法化”以及融合公私法的“混合法”B.“财产权神圣”、“契约自由”等原则受到更多限制C.单行法、特别法的数量大量增加

  17.有关法律推理的如下表述,正确的是(AB)。A.法律推理是法律适用的基本技术B.法律推理可以划分为形式推理和实质推理

  18.我国某省会制定了《社会治安综合治理条例》。关于该法规的下列陈述,正确的是(ABC)。A.该条例属于我国法的正式渊源B.该条例主要属于行政法部门C.该条例的效力高于地方政府规章

  19.关于法治与法制关系的如下理解,正确的是(AD)。A.法制与法治所关注的重心不同D.法治与法制在价值指向上有所不同

  20.中国古代儒家在国家治理方面所认同的主张是(ABC)。A.“惟仁者宜在高位”B.“德礼为政教之本,刑罚为政教之用”C.“民为贵,社稷次之,君为轻”

  11.有关法的历史发展的如下说法,正确的是(ACD)。A.古代社会的法在表现形式上往往是“诸法合体”C.资本主义时代的“法学世界观”具有历史进步性D.法律的发展具有历史继承性

  12.在我国,“上位法优于下位法”原则体现为(ABC)。A.“法律”的效力高于行政法规、地方性法规、规章等B.行政法规的效力高于地方性法规、规章C.地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章

  13.有关新中国法制创建的如下陈述,错误的是(BD)。B.新中国法制从一开始便是社会主义性质的D.新中国法制从创建之初便奉行和法治原则

  14.张法官审理一起农村土地纠纷案件,保护了村民老李的土地承包权。张法官的依法办案行为(ACD)。A.从社会调整的角度看,是正式的社会调整C.从法律实施的角度看,是对法的解释和适用D.从法律关系的角度看,产生了新法律关系

  15.关于现代法律与社会习惯之间关系的下列说法,正确的是(ACD)。A.法律与社会习惯具有一定的互补性C.当法律与社会习惯发生冲突时,法律应处于优先地位D.法律是现代社会最重要的社会调整方式,但习惯依然重要

  16.立法是我国的一项重要立法原则。该原则要求(AB)。A.立法应当发扬社会主义B.立法应当保障多种途径的立法参与

  17.在我国,只能由全国及其会制定为法律的事项包括(全选)。A.民族区域制度B.基层群众自治制度C.对非国有财产的征收D.民事基本制度

  18.在我国,可以制定地方性法规的国家机关包括(ABD)。A.省、自治区和直辖市的人民代表大会及其常务委员会B.省、自治区人民政府所在地市的人民代表大会及其常务委员会D.经国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常务委员会

  19.有关自由的下列陈述,正确的是(ABC)。A.自由具有主观性和客观性B.自由总是和责任连在一起的C.自由可以被划分为消极自由和积极自由

  20.关于中国古代法家法治观的如下表述,正确的是(AB)。A.法家主张以法为本,垂法而治B.法家主张以刑去刑,严刑峻法

  11.下列有关英美法系的说法,正确的是(BD)。B.英美法系以判例法为主要法律渊源D.英美法在司法适用中主要运用归纳推理

  12.《物权法》第一百一十六条规定:“天然孳息,由所有权人取得;既有所有权人又有用益物权人的,由用益物权人取得。当事人另有约定的,按照约定。法定孳息,当事人有约定的,按照约定取得;没有约定或者约定不明确的,按照交易习惯取得。”关于这一规定,下列说法中错误的是(ABD)。A.该规定属于构成性法律规则B.该规定含糊,起不到法的指引作用和预测作用D.对“天然孳息”和“法定孳息”等概念的解释应该首先采用论理解释

  13.全国会2001年曾作出解释:《刑法》第四百一十条规定的“非法批准征用、占用土地”,是指非法批准征用、占用耕地、林地等农用地以及其他土地。有关该法律解释的下列选项中,正确的是(ABD)。A.该解释属于立法解释B.该解释的效力与刑法条文的效力相同D.该解释的效力具有普遍性

  14.下列行为中,属于法律行为的是(全选)。A.抚养子女B.司法审判C.滥用权利D.交通违章

  15.张某有祖传的玉雕一尊,委托某拍卖公司予以拍卖。一家文化公司以140万元的价格买到此玉尊。对此,下列表述中正确的是(BCD)。B.在拍卖过程中,拍卖公司和竞拍者的关系属于平权型法律关系C.在该案件涉及的法律关系中,法律关系的主体既有自然人也有法人D.在本案中,导致拍卖成交的客观情况是法律行为

  16.下列有关社会主义法的陈述中,正确的是(AB)。A.社会主义法的产生有其必然性B.暴力是一种超越法制的人民权利

  17.关于法律与关系的下列说法中,正确的是(ABD)。A.保障是法治的核心内容之一B.可以作为判断法律善恶的标准D.法律可以保障的实现,也可以阻碍事业

  18.在我国,各级民族自治地方都可以制定的规范性法律文件包括(CD)。C.自治条例D.单行条例

  19.在我国,有权向全国会提出法律案的机关和人员包括(ABC)。A.全国各专门委员会B.国务院C.中央军事委员会

  11.下列有关法的历史发展的说法,正确的是(ABC)。A.古代社会的法在表现形式上往往是“诸法合体”B.古代社会的法是“等级法”、“身份法”C.资本主义时代的“法学世界观”具有历史进步性

  12.在对法律规则的分类中,调整性规范可以划分为(ABD)。A.授权性规范B.义务性规范D.权义复合性规范

  13.《民法通则》第七条规定:“民事活动应当尊重社会公,“《合同法》第七条规定:“当事人订立履行合同,应当遵守法律、行政法规,尊重社会公德,”从这两个条文,可以看出(ABC)。A.道德对于法律判断有一定影响B.法律、行政法规和社会公德都是法律渊源C.法官在裁判案件时也要尊重社会公德

  14.下列关于《中华人民共和国香港特别行政区基本法》的表述,能够成立的是(ABD)。A.从法律分类的角度而言,该法应当属于公法B.从效力范围的角度而言,该法在全国范围内生效D.从法律渊源的角度而言,该法属于我国的“基本法律”

  15.下列有关新中国法制创建的陈述中,正确的是(BC)。B.新中国法制是在废除国国党伪法统的基础上产生的C.根据地法制是新中国法制的雏形

  16.关于现代法律与社会组织规范之间关系,下列说法中正确的是(AC)。A.法律与社会组织规范具有一定的互补性C.当法律与社会组织规范发生冲突时,法律应处于优先地位

  17.社会主义是社会主义法制的前提和基础,这是因为(全选)。A.社会主义是社会主义法制产生的前提条件B.社会主义决定社会主义法制的根本性质和内容C.发扬有利于提高社会主义法制的正当性基础D.发扬能够使国家权力受到更有力的约束和监督

  18.在我国,有权向全国人民代表大会提出宪法修正案的机关和人员包括(AD)。A.全国人民代表大会常务委员会D.五分之一以上的全国人民代表大会代表

  19.下列有关法的适用的说法,不正确的是(全选)。A.法的适用是创造性的个别性调整活动B.只有国家机关才可从事法的适用活动C.在出现违法时,才有法的适用活动D.法的适用只包括行政适用和司法适用

  20.下列有关法治的陈述中,正确的是(ABC)。A.法治是一种优于人治的治国方略B.现代法治通常与相联系C.法治与法制概念在内涵和价值指向上不同

  11.关于法与国家的关系,下列表述正确的是(全选)。A.二者都是社会的上层建筑部分B.二者都是社会为阶级的产物C.二者都根源于相同的社会的物质生活条件D.二者都是维护统治秩序和实现社会利益的工具

  12.下列关于法系的说法中正确的是(ABC)。A.《法国民法典》和《德国民法典》是法系的代表性法典B.在法系国家,制定法占有重要地位C.法系偏重于纠问式的诉讼制度

  13.司法审判中,当处于同一位阶的规范性法律文件在某问题上有不同规定时,法官可以依据的原则是(AC)。A.特别法优于一般法C.新法优于旧法

  14.下列关于司法过程中运用法律原则的看法中,错误的是(ABD)。A.司法审判中,法律原则都必须无条件地适用B.司法审判中,优先适用法律原则,后适用法律规则D.法律原则的适用采取“全有或全无”的方式

  15.下列有关法律关系的陈述,正确的是(ABD)。A.法律关系是一种法律上的权利义务关系B.法律关系是一种思想社会关系D.法律关系可以划分为绝对权法律关系和相对权法律关系

  20世纪以来,西方资本主义法制所发生的明显变化包括(ABC)。A.出现了“私法公法化”和“公法私法化”以及融合公私法的“混合法”B.“财产权神圣不可侵犯”、“契约自由”等原则被修改C.单行法、特别法的数量大量增加

  17.下列有关法律推理的说法,正确的是(AB)。A.法律推理是法律适用的基本技术B.法律推理划分为形式推理和实质推理

  18.《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》规定:各地高级人民法院可根据本地区经济发展状况,并考虑社会治安状况,在本解释规定的数额幅度内,分别确定本地区执行“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准。依据法理学的有关知识,下列正确的表述是(BC)。B.该规定是一种授权性规则C.该规定说明,法律规则内容受社会经济状况的明显影响

  19.下列有关法治与法制关系的理解中,正确的是(AD)。A.法制与法治所关注的重心不同D.法治与法制的价值指向不同

  20.中国古代儒家在国家治理方面所认同的主张是(ABC)。A.“惟仁者宜在高位”B.“德礼为政教之本,刑罚为政教之用”C.“民为贵,社稷次之,君为轻”

  11.法学的意识形态职能具体表现在(全选)。A.影响人们的思想、价值观B.增强法治观念C.提高人们的法律意识D.指导人们认识社会现象

  12.社会调整的一般规律性有(ABC)。A.每一个社会都存在一定的社会调整,否则会给社会带来不良后果B.社会调整的发展过程,一般是由自发到自觉,有个别到一般,由浑一到分化C.社会调整发展过程中,社会性的比重呈增长趋势

  14.奴隶制法律制度的特征有(ABC)。A.严格保护奴隶主的所有制B.公开确认自由民内部的不平等C.保留原始公社的残余

  15.法律调整的三个必经阶段是(ABC)。A.法律、法规生效阶段B.产生法律关系阶段C法律上的权利和义务获得实现的阶段

  18.在我国,正式的法律解释包括(ABC)。A.立法解释B.司法解释(包括审判解释和检察解释)C.行政解释

  19.根据违法所违反的法律的性质,法律责任分为(全选)。A.刑事责任B.民事责任C.行政责任D.违宪责任

  20.我国法律规定,公民的行为能力分为(ABD)。A.完全行为能力B.限制行为能力D.无行为能力

  11.法的形成经历了这样的过程(ABC)。A.从个别调整发展为规范调整B.从自发调整发展为自觉调整C.从一般规范性调整发展到法调整

  12.社会调整的一般规律性有(ABC)。A.每一个社会都存在一定的社会调整,否则会给社会带来不良后果B.社会调整的发展过程,一般是由自发到自觉,有个别到一般,由浑一到分化C.社会调整发展过程中,社会性的比重呈增长趋势

  13.法律制度有无价值、价值大小,取决于(全选)。A.法律制度的性能B.一定主体对法律制度的需要C.法律制度能否满足主体的需要D.法律制度对主体的满足程度

  14.根据法律意识的主体不同,可以把法律意识划分为(ABC)。A.个人法律意识B.群体法律意识C.社会法律意识

  15.一国两制的本质在于(ABC)。A.实现祖国统一,要以一个国家、一个中国为前提B.在中国主权范围内实行社会主义和资本主义两种制度并存的局面C.社会主义制度和资本主义制度不是并列的,主体部分实行社会主义

  16.按照法律关系主体具体化程序的不同,法律关系可以分为(AB)。A.一般法律关系B.具体法律关系

  20.现阶段产生违法的原因主要有(全选)。A.旧社会残余的影响B.生产力水平还不高C.各项制度尚不完善D.思想文化素质低

  12.原始习惯与法的区别表现在(全选)。A.它们所反映的社会关系不同B.它们所反映的意志不同C.它们所形成的方式不同D.它们所保证实施的力量不同

  13.法的工具性价值除了确认性价值外,还包括(全选)。A.分配性价值B.衡量性价值C.保护性价值D.认识性价值

  14.当代资本主义法律制度较自由资本主义法律制度的发展变化包括(全选)。A.加强国家对社会生活的干预B.对穷人在住房、医药卫生、最低工资标准、失业救济等方面采取了一系列福利措施,出现了社会立法的新领域C.打破自由资本主义时期所形成的公法与私法的界限D.加强法官的自由裁量权

  15.法律调整包括三个基本要素和一个机动性要素,三个基本要素是(ABC)。A.法律规范B.法律关系C.实现权利义务的行为D.法的适用

  16.社会主义法的创制的基本原则包括(全选)。A.实事求是,从实际出发B.原则性与灵活性相结合C.稳定性、连续性与适时废、立、改相结合D.科学的创见性

  17.以下关于法律规范的说法正确的是(全选)。A.法律规范是一种特殊的社会规范B.法律规范是法的基本构成因素C.法律规范是一般的行为规范D.法律规范是抽象的行为规范

  18.我国社会主义法的渊源包括(全选)。A.法律B.行政法规C.地方性法规D.民族自治地方的自治条例和单行条例

  20.法律关系的客体包括(全选)。A.国家、社会和个人的基本经济、和精神文化财富B.物质财富C.智力成果D.人身利益和行为结果

  1.法与的区别主要表现在(全选)。A.反映的内容不同B.在上层建筑中的地位不同C.形式不同D.调控的功能不同

  2.法律调整的基本要素是(全选)。A.法律规范B.法律关系C.实现权利义务的行为D.法的适用

  4.根据法律意识的主体不同,可以把法律意识划分为(ABC)。A.个人法律意识B.群体法律意识C.社会法律意识

  6.按照法律关系主体具体化程序的不同,法律关系可以分为(AB)。A.一般法律关系B.具体法律关系

  9.根据法律责任承担的内容不同,法律责任可以分为(CD)。C.财产责任D.非财产责任(人身责任)

  10.社会监督的形式主要有(全选)。A.中国党和各党派的监督B.人民政协的监督C.新闻的监督D.社会团体和人民群众的监督

  2.规范性调整的优点体现在(ABC)。A.它为某一类社会关系提供了行为模式B.它摆脱了偶然性和任意性C.它有利于形成稳定的社会秩序

  4.以下关于法的阶级统治职能和社会公共职能的说法错误的是(全选)。A.社会主义法的一部分法律执行社会公共职能,而不执行阶级统治职能,如食品卫生法规B.社会主义法中执行阶级统治职能的那部分法律,如刑法,不执行社会公共职能C.社会主义法中的一部分法律具有阶级性,执行阶级统治职能;一部分法律具有社会性,执行社会公共职能D.社会主义法是由执行社会公共职能的法律和执行阶级统治职能的法律构成的一个整体

  5.党的政策与国家的法律的区别主要是(全选)。A.从制定看,党即便是执政党的政策要取得国家意志的属性,也需要通过法定程序被国家机关制定或认可为法律、法规B.从实施看,党的政策只有转化为法律、法规,才能获得国家强制力的保证C.从内容看,党的政策没有法律规范那样明确、具体、肯定D.从相对稳定性看,法律比党的政策具有更高的稳定性

  7.我国的立法程序,通常包括(全选)。A.法律案的提出B.法律案的审议C.法律案的通过D.法律的公布

  8.我国社会主义法的创制的基本原则有(全选)。A.实事求是,从实际出发B.原则性与灵活性相结合C.稳定性、连续性与适时废、改、立相结合D.科学的创见性

  9.仲裁的特点有(全选)。A.仲裁机构一般是民间组织B.仲裁是当事人选择处理争议的方式C.仲裁庭审理案件不公开进行D.仲裁实行一裁终局制度

  10.我国法律关系主体包括(全选)。A.公民,包括外国人和无国籍人B.国家机关,包括权力机关、行政机关、审判机关和检察机关等C.企业事业单位、社会团体和其他社会组织D.国家

  2.规范性调整的优点体现在(ABC)。A.它为某一类社会关系提供了行为模式B.它摆脱了偶然性和任意性C.它有利于形成稳定的社会秩序

  4.以下关于法的阶级统治职能和社会公共职能的说法错误是(全选)。A.社会主义法的一部分法律执行社会公共职能,而不执行阶级统治职能,如食品卫生法规B.社会主义法中执行阶级统治职能的那部分法律,如刑法,不执行社会公共职能C.社会主义法中的一部分法律具有阶级性,执行阶级统治职能;一部分法律具有社会型,执行社会公共职能D.社会主义法是由执行社会公共职能的法律和执行阶级统治职能的法律构成的一个整体

  9.法的体系与立法体系是两个有联系又有区别的概念,以下说法正确的有(ABC)。A.法的体系是内容,立法体系是法的体系的载体和外在表现形式B.立法体系一般须以法的体系为基础,并反映法的体系C.法的体系的组成因素是法律部门和法律规范,而立法体系的组成因素是法律文件和法律条文

  10.《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦察案件范围的规定》属于(BD)。B.司法解释D.检察解释

  2.法的阶级统治职能和社会公共职能的关系是(AD)。A.二者是内在统一的D.部分法律规范主要执行社会公共职能

  4.法与的区别表现在(全选)。A.反映的内容不同B.在上层建筑中的地位不同C.形式不同D.调控的功能不同

  5.法律调整的基本要素是(全选)。A.法律规范B.法律关系C.实现权利义务的行为D.法的适用

  6.法律意识是一种特殊的社会意识,因为(ABC)。A.它是社会经济基础的直接反映B.它的对象是法律现象C.它具有较强的强制性

  8.我国社会主义法的渊源包括(全选)。A.法律B.行政法规C.地方性法规D.民族自治地方的自治条例和单行条例

  1.基本的法律调整方式有(BCD)。B.积极义务的调整方式C.允许的调整方式D.禁止的调整方式

  2.当代资本主义法律制度出现了与自由资本主义法律制度截然不同的倾向,这些不同表现在(全选)。A.加强国家对社会生活的干预B.当代资本主义国家对穷人在住房、医药卫生、最低工资标准、失业救济等方面采取了一系列福利措施,出现了社会立法的新领域,并与福利国家的政策紧密相联C.打破了自由资本主义时期所形成的公法与私法的界限D.加强法官的自由裁量权

  3.法律责任可以进行不同的分类,但总体上包括(全选)。A.行政责任B.刑事责任C.民事责任D.违宪责任

  1.法与利益的关系正确的是(全选)。A.利益是法的创制的初始点B.利益是法的实现的动力和归宿C.法确认、协调、实现利益D.法的实现就是法所保护的利益的实现

  4.以下属于我国社会主义法的渊源的是(全选)。A.法律B.行政法规C.地方性法规D.民族自治地方的自治条例和单行条例

  5.《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦察案件范围的规定》属于(BD)。B.司法解释D.检察解释

  2.法律制度有无价值、价值大小,取决于(全选)。A.法律制度的性能B.一定主体对法律制度的需要C.法律制度能否满足主体的需要D.法律制度对主体的满足程度

  法律意识是社会意识的一种特殊形式,是人们对法和法律现象总的认识,而这些认识形成了人们的(全选)。

  4.法的工具性价值除了确认性价值外,还包括(全选)。A.分配性价值B.衡量性价值C.保护价值D.认识性价值

  5.以下关于中国社会主义法产生的说法正确的有(ABD)。A.时期根据地的法是中国社会主义法的雏形B.中国社会主义法是在彻底废除旧法的基础上产生的D.中国社会主义法是根据地的和解放战争初期新主义法的继续和发展

  4.以下关于法与利益的说法正确的有(全选)。A.社会利益的分化导致法的产生B.统治阶级的共同利益决定着法的存在和本质C.法既可以促进也可以阻碍一定利益的形成和发展D.法可以协调和实现利益

  5.社会主义法直接调整和保护生产力的发展,主要体现在以下几个方面(ABC)。A.社会主义法对劳动者加以保护B.社会主义法对生产力资料加以保护C.社会主义法对科学技术加以保护

  1.法与原始社会规范具有以下共同点_____。A.都是调整人们生活关系的社会规范B.都是上层建设的组成部分D.都具有强制性

  4.法的特征主要表现在_____。A.法具有国家意志的属性B.法具有国家强制性C.法规定人们的权利和义务D.法是明确的普遍的规范

  5、法的主要作用体现在确认和调整_____。A.统治阶级内部关系C.统治阶级与同盟者的关系D.统治阶级与被统治阶级的关系

  8.资本主义国家两系的差别有_____。A.历史渊源不同C.诉讼制度不同D.判例的地位和作用不同

  10.法律文化是_____等活动的经验的积累。A.法的制定B.法的实施C.法律教育D.法学研究

  11.法与的区别主要表现在_____。A.反映的内容不同B.在上层建筑中的地位不同C.形式不同D.调控的功能不同

  12.我国社会主义法产生的前提和必要条件是_____。A.必须具有自己的经济基础B.必须具有社会主义法律意识C.必须建立起无产阶级的政权D.必须摧毁的旧法体系

  13.为了避免和解决改革和个别法律的矛盾,可能采用的法律手段有_____。A.修改或废除已不适应的规定,制定新的规定C.加强法律的类推使用D.加强法律的解释工作

  14.社会主义法的制定和实施可能_____。A.适应经济规律、对经济发展起促进作用C.不适应经济规律,对经济发展起阻碍作用

  18.法律调整的基本要素是_____。A.法律规范B.法律关系C.实现权力义务的行为D.法的适用

  19.按照运用什么手段进行调整,可以把社会规范分为_____。B.法律规范C.道德规范D.团体规范

  20.下列关系法的阶级统治职能和社会公共职能的关系表述正确的是_____。A.内在的同一C.一部分法律规范主要执行社会公共职能D.二者实际上是法的阶级性和社会性关系的反映

  21.社会主义法律面前人人平等同社会主义法律的阶级性_____。B.是相辅相成的C.是一致的D.平等性是阶级性的体现和要求

  22.社会主义法的稳定性和连续性原则包括有_____。A.适应形势的需要建立及时立、改、废法律B.法律不能随便中止生效C.前后制定法律要有承续关系

  23.在法学中所称的法律渊源,通常是指_____。B.根据法律效力来源不同而形成不同类别C.法律规范的外部表现形式

  26.社会主义的基本特征包括_____。A.坚持人民的国家制度B.坚持集中制,在基础上的集中和集中指导下的C.与法制不可分,与法制必须结合

  28.我国社会主义法律适用的特征是_____。C.它是在说服教育基础上,以国家强制力保证法律实现的活动D.它是特定国家机关,依法定程序审理案件,作出适用法律文件的活动

  31.根据法律意识的主体不同,可以把法律意识划分为_____。A.个人法律意识B.群体法律意识C.社会法律意识

  32.最高人民法院在审理具体案件时,由审判员对有关法律规定适用于具体案件所作的说明_____。B.属于案例解释,只对该具体案件有效D.不属于审判解释,只对具体案件有效

  37.社会主义法律关系主体的特点是_____。A.法律地位是平等的B.享有广泛的权利C.主体之间的权利、义务是一致的

  38.全国会通过的《中华人民共和国治安管理处罚条例》属于_____。A.法律B.行政法

  39.《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》中关于“省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会根据本法可以制定选举细则”的规定属于_____。C.任意性规范D.授权性规范

  40.“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗等非法方法收集证据。”该条文规定属于_____。B.确定性规范

  43.新颁布实施的法规对于过去发生的事项和行为是否适用的问题属于_____。C.有无追溯力的问题D.时间效力问题

  我认为,依据我国所奉行的理念和体制,以及在宪政体制下的国家权力构造,我国只能依然坚持由最高国家权力机关提供宪法救济的体制①。本文仅拟就我国在现有基础上,宪法救济制度如何完善问题,提出自己的一点看法。

  依据宪法规定,在我国,监督宪法实施的主体是全国和全国会。宪法虽然是从宪法监督的角度作出的规定,但也可以理解为我国提供宪法救济的主体是全国和全国会。根据立法法第九十条第一款、第二款和第九十一条第二款的规定,在我国,提供宪法救济的主体是全国会。应该承认,由全国和全国会提供宪法救济是符合我国的宪政体制的。问题是,全国和全国会能否提供具体的宪法救济?

  全国是我国的最高国家权力机关,因代表人数过多②,只能作为非常设机关存在,每年只能开一次例会③,一次例会通常为10天左右。在每年一次的例会上,所要讨论和决定的议题非常之多,亦非常广泛。多数情况下,代表们只能按照选举产生的地域和职业为单位开会讨论问题④,而较少举行全体会议,就是明证。没有时间和精力来提供宪法救济,应当是确定无疑的事实⑤。

  随着国家权力的正常运转和法治程度的提高,作为最高国家权力机关的权力主要由全国行使,是不现实的。因此,根据现行宪法的精神,主要是由作为全国常设机关的全国会来行使我国最高国家权力机关的权力⑥。根据宪法第六十七条的规定,全国会的职权达到21项之多。全国会虽为常设机关,根据全国组织法第二十九条的规定,一般也只是每两个月举行一次会议。可见,由全国会来行使具体的宪法救济的权力也是不现实的⑦。另外,组成全国会的委员有200多人,由这样一个庞大的合议体来行使宪法救济的权力更是不现实的。更何况,进行宪法救济所需要的不仅仅是素质,还需要具有非常丰富的宪法知识和法律知识。

  根据立法法第九十条、第九十一条的规定,主要由全国专门委员会和全国会的法制工作委员会协助全国会提供宪法救济。但是,全国专门委员会有十余个之多,分别有不同的工作内容和工作任务;全国会的法制工作委员会只是全国会下设的工作机构,在宪法上和法律上都没有自己的独立地位⑧。因此,分散地由全国不同的专门委员会协助全国会提供宪法救济,难以保证统一的标准;由全国会的法制工作委员会协助全国会提供宪法救济,难以具有社会公信力。

  反观其他国家,提供宪法救济的主体的专门化是一种趋势⑨。美国式的宪法救济是由专门审理案件的普通法院在普通法律诉讼中附带地提供;德国式的宪法救济更是由专门的宪法法院提供。究其原因,我认为无外乎以下几点:

  第一,精力集中。美国式下,普通法院的主要任务是审理具体的法律纠纷,在此过程中,可能有案件当事人或者审理案件的法院认为,适用于该案件作为案件审理依据的法律违反宪法,法院就不得不附带地对存在是否合宪疑问的法律进行审查,以彻底完成司能。在德国式下,宪法法院的任务是保障宪法的实施,其中一项重要任务是提供宪法救济。宪法法院与美国式的普通法院不同之处是,它不审理具体的法律案件,只专门行使包括提供宪法救济在内的宪法保障的权力。

  第二,业务精通。提供宪法救济,首先需要具有深厚的法治理念和精通法治的精神;其次需要理解宪法的精神,深刻把握宪法的原则,全面理解宪法规范;再次需要了解国家的基本法律制度。当然,还需要把握一个国家和一个社会稳定和发展的脉搏。

  第三,保证统一。由统一的一个主体提供宪法救济,能够保证统一的标准,以保证统一的宪法秩序和法律秩序。美国式下,虽然各级普通法院都具有违宪审查权,但实际上,最终作出裁判的只是最高法院,因为只要是法律是否违反宪法的问题,最终都会上诉到最高法院,由最高法院作出最终决定。德国式下,一个国家只设立一所宪法法院,所有的宪法案件都由这一所宪法法院进行审理并作出判断。

  第四,便于遵循司法程序。在美国式下,最终提供宪法救济的最高法院全体法官共为9名;德国式下,专门的宪法法院的法官人数也在9名左右。普通法院是纯粹的司法机关,按照严格的司法程序判断法律文件是否违反宪法;宪法法院既具有性又具有司法性,也按照严格的司法程序判断法律文件是否违反宪法。

  我认为,应当在全国之下成立专门协助全国会进行宪法救济的作为全国专门委员会性质的宪法监督委员会⑩。如上所述,由分散的全国各专门委员会进行违宪审查的缺陷是不言而喻的。由统一的宪法监督委员会实施违宪审查可以达到上述其他国家或者是最高法院或者是宪法法院进行审查的效果。当然,宪法监督委员会只是协助全国和全国会进行违宪审查工作,最终作出是否违宪判断的只能是全国或者全国会。

  立法法第三十条第一款规定,宪法救济的对象是行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例。2005年全国会通过的《司法解释备案审查工作程序》在立法法关于违宪审查对象规定的基础上,增加了最高人民法院和最高人民检察院的司法解释。关于违宪审查的对象,有以下问题值得探讨:

  在我国,狭义的法律包括由全国制定的基本法律和由全国会制定的非基本法律。立法法没有将法律列入宪法救济的对象范围之内,是否意味着法律不是我国宪法救济的对象呢?答案当然是否定的。立法法没有将法律列入宪法救济的范围,应该说是立法法的一个立法空白,也可以说是立法法所存在的一个立法缺失。

  在世界各国,法律都是宪法救济的一个主要对象,在我国当然也并不例外。在立法机关、行政机关和司法机关之中,立法机关直接依据宪法制定法律,行政机关依据法律实施行政管理,司法机关依据法律裁判案件。因此,立法机关所制定的法律最有可能违反宪法,而行政机关和司法机关违反的通常只是法律(11)。如果否定法律违反宪法的可能性,就是否定宪法的最高地位和最高效力。我国宪法序言最后一段和宪法第五条都明确规定了法律的效力要低于宪法、法律不得与宪法相抵触。

  当然,受我国的体制和国家权力的构造所决定,对法律进行违宪审查的权力只能由全国或者全国会自己行使。

  行政法规是国务院制定的规范性文件的总称,分别称之为“条例”、“规定”和“办法”。根据宪法的规定,行政法规制定的基本条件是“根据宪法和法律”。所谓的“根据宪法和法律”,即意味着根据行政法规的制定依据,可以将行政法规分为三类:

  1.全国或者全国会依据宪法制定了法律,国务院根据法律制定了实施性、执行性的行政法规。这类行政法规在所有的行政法规之中占据着绝大多数(12),其制定的依据是法律,因而判断的基准也是法律,需要提供的只是法律救济。

  2.立法法第八条规定了法律保留的事项范围(13),立法法在第八条所规定的事项范围基础上,第九条又分为绝对保留的事项和相对保留的事项(14)。根据立法法第九条的规定,如果属于法律相对保留的事项范围之内,全国或者全国会一时无法制定法律,可以授权国务院制定行政法规(15)。那么,这类行政法规实际上属于法律的范畴,它的制定依据为宪法,因而判断的基准应当是宪法,需要提供的是宪法救济。

  3.不属于立法法第八条规定的法律保留事项范围,而又属于宪法规定的国务院的职权范围事项,国务院可以制定为行政法规(16)。这类行政法规的制定依据是宪法,因而判断的基准应当是宪法,需要提供的是宪法救济。

  地方性法规是地方一定级别以上的和会制定的规范性文件的总称(17)。根据宪法的规定,其制定的依据是“不同宪法、法律、行政法规相抵触”。根据宪法的这一规定和对“不相抵触”的理解,可以将地方性法规分解为以下四类:

  1.在有宪法规定而始终没有法律、行政法规规定的情况下制定的地方性法规。这类地方性法规的制定依据是宪法,判断的基准是宪法,需要提供的是宪法救济。

  2.在有宪法规定而没有法律、行政法规规定的情况下制定了地方性法规,后来全国或者全国会制定了法律,判断这类地方性法规的基准应当是法律,需要提供的是法律救济。

  3.在有宪法规定而没有法律、行政法规规定的情况下制定了地方性法规,后来国务院依据宪法制定了行政法规,判断这类地方性法规的基准应当是行政法规,需要提供的是法律救济。

  4.在有宪法、法律、行政法规的情况下,不同法律、行政法规相抵触而可能同宪法相抵触的地方性法规,判断这类地方性法规的基准是宪法,需要提供的是宪法救济。

  自治条例和单行条例是民族自治地方的制定的规范性文件的总称。自治条例是民族自治地方的制定的行使自治权的综合性规范性文件;单行条例是民族自治地方的根据本民族某一方面特点制定的规范性文件。根据宪法规定,其制定的条件是“根据本民族特点”。根据立法法的规定,自治条例和单行条例可以分为两类:

  1.有宪法、法律、行政法规规定而根据本民族特点制定的与法律、行政法规内容不一致的自治条例和单行条例(18)。判断这类自治条例和单行条例的基准是宪法,需要提供的是宪法救济。

  2.有宪法规定并有相关法律中对民族自治地方作出专门规定的,民族自治地方的制定的自治条例和单行条例。根据立法法的规定,如果法律中专门对民族自治地方作出规定的,自治条例和单行条例不得作出变通的规定(19),判断这类自治条例和单行条例的基准是法律,需要提供的是法律救济。

  经济特区法规是指经济特区所在地的省、市的及其会根据全国的授权决定而制定的在本经济特区范围内适用的法规(20)。经济特区法规根据授权可以对法律、行政法规、地方性法规作变通的规定。因此,判断这类法规的基准是宪法,需要提供的是宪法救济。

  规章及规章以下的文件包括由及其会和行政机关制定的规范性文件(21)。根据宪法的规定,这些国家机关所制定的规范性文件没有创制规范的权力,因而它们制定这些规范性文件的活动并不属于立法范畴,它们只能依据法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例制定实施性、执行性的规范性文件。判断这些规范性文件的基准是法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例,需要提供的是法律救济(22)。

  军事法规是指中央军事委员会制定的规范性文件的总称。宪法没有规定中央军事委员会的职权,只规定了中央军事委员会的性质和地位(23)。因而,中央军事委员会所制定的军事法规的依据是法律,需要提供的是法律救济。

  宪法规定了中国党在中国的领导地位,规定了党派在中国生活中参政议政的地位(24);同时,宪法规定了所有的政党都必须遵守宪法(25)。中国党党章和各党派党章都规定,必须在宪法和法律规定的范围内活动。中国党作为中国的领导党,在一定意义上也实际行使着公权力,各级党组织所制定的规范性文件也就有可能违反宪法,也有可能违反法律。如果是直接依据宪法制定的规范性文件,判断的基准是宪法,需要提供的是宪法救济。

  社会组织包括国家机关以外的人民团体、社会团体、企业事业单位,它们没有权力创制规范,但它们所制定的文件可能没有上位法的规定,而必须直接依据宪法进行判断,需要提供的是宪法救济(26)。

  立法法第九十条第一款和第二款从启动违宪审查程序的角度规定了以下主体有权启动全国会进行违宪审查:(1)国务院、、最高人民法院、最高人民检察院、省级会;(2)其他,包括上述以外的国家机关、社会团体、企业事业组织、公民。根据立法法的规定,之所以分为两类主体,主要原因是不同的主体在启动效力上存在着差异:前者提出的是“审查要求”,全国会工作机构必须分送有关的专门委员会进行审查、提出意见;后者提出的是“审查建议”,全国工作机构自己先进行研究,必要时,送有关的专门委员会进行审查、提出意见(27)。

  上述两类主体为什么在启动效力上存在差异?立法法为什么要赋予上述主体启动违宪审查程序的资格?客观地说,立法法的规定是缺陷明确的理念指导的。在世界各国的违宪审查体制中,赋予启动违宪审查程序主体资格,无非是基于两种理念:一是权利救济;二是保障宪法秩序。

  在美国式的司法审查制下,基于权利救济的理念,赋予宪法权利的受害人以启动违宪审查程序的主体资格。任何社会组织和公民个人只要认为自己的宪法权利受到了侵害,产生了具体的纠纷,并形成了具体的案件,进入了诉讼程序,在法院审理案件过程中,都有权向审理案件的法院提出适用于该案件、作为该案件审理依据的法律违反宪法的异议(28)。在案件的当事人(原告、被告、第三人)提出异议后,任何一个审理案件的法院都必须就存在是否与宪法相抵触争议的法律的合宪性进行审查,在判决理由部分给当事人以答复。

  在德国式的宪法法院审查制下,基于保障宪法秩序的理念,赋予某些特定的国家以启动违宪审查程序的主体资格,同时,亦基于权利救济的理念,赋予宪法权利的受害人以启动违宪审查程序的主体资格。如果是前者,宪法法院在接到违宪审查请求后,直接进入审查程序;如果是后者,必须满足三项基本条件才能请求宪法法院进行违宪审查:(1)宪法权利的受害人;(2)穷尽法律救济(29);(3)在法定时效之内(20)。

  我认为,我国在未来所要制定的《宪法监督法》中,对于启动违宪审查程序的主体资格的规定,可以参照德国模式。

  1.基于保障宪法秩序的理念,赋予某些国家机关以启动违宪审查程序的主体资格。这些国家机关可以在没有发生任何案件和与自身不存在任何利害关系的情况下,启动违宪审查程序。这些国家机关包括作为中央国家机关的国务院、、最高人民法院、最高人民检察院和作为地方国家机关的省级会。

  2.基于保证完成司能的理念,赋予所有的法院以启动违宪审查程序的主体资格。审理案件的法院在审理具体案件时,遇到作为裁判案件所适用的法律文件是否符合宪法的争议,可以提请全国会进行违宪审查(31)。3.基于宪法权利救济的理念,赋予宪法权利的受害人以启动违宪审查程序的主体资格。当然,这些受害人向全国会启动违宪审查程序必须符合三项基本条件,即必须是实际的宪法权利受害人、穷尽法律救济和在司法终局裁判之后的法定时效之内。如果不设定条件,如立法法现在的规定,只要是中华人民共和国公民都可以向全国会启动宪法救济程序,可以说,没有一个宪法救济主体能够承受铺天盖地的宪法控诉(32)。今天的状况是,虽然立法法规定所有公民都有权启动宪法救济程序,但实际上所有公民都不能启动,实际真正需要启动宪法救济程序的公民的宪法权利保护的问题将被淹没。

  立法法第九十一条规定了宪法救济的程序:(1)由全国专门委员会进行审查,如果认为法律文件与宪法相抵触的,可以向制定机关提出书面审查意见;也可以由全国人律委员会与有关的专门委员会召开联合审查会议,要求制定机关到会说明情况,再向制定机关提出书面审查意见。(2)制定机关应当在两个月内研究提出是否修改的意见,并向全国人律委员会和有关的专门委员会反馈。(3)全国人律委员会和有关的专门委员会审查认为法律文件同宪法相抵触而制定机关不予修改的,可以向全国会委员长会议提出书面审查意见和予以撤销的议案,由全国会委员长会议决定是否提请全国会会议审议决定。全国会制定的《行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规备案审查工作程序》及《司法解释备案审查工作程序》中对宪法救济程序作出了与立法法相类似的规定。

  立法法、法规备案审查工作程序和司法解释备案审查工作程序中关于宪法救济的程序的规定,看起来比较具体,但如果面对一个真正的宪法救济案件,这些程序的漏洞将暴露无遗。现有程序规定的缺陷主要有:

  1.受理程序。现有程序规定中没有关于受理程序的明确规定。按照规定,全国会法制工作委员会内设立了备案审查工作室,但备案审查工作室的主要工作是对按《法规规章备案条例》的规定交来备案的法规规章进行审查工作的。即它是专门接受法规规章备案和对备案的法规规章进行审查,可见,它的主要工作是进行事前的审查。这一机构是否接受事后的审查请求并不明确,特别是,是否接受受害的公民个人提出的审查请求更不明确。即使接受受害公民个人事后的审查请求,但现有的规定中也没有对于受理手续和受理时间的规定,以及在不受理的情况下,当事人是否有权提出复议的要求的规定。

  2.初步审查程序。现有程序规定中没有关于初步审查程序的规定,也就没有初步审查主体的规定和初步审查之后能够作出何种类型决定的规定。

  3.正式审查程序。立法法和其他两个备案审查法律文件中有关于正式审查程序的规定,但都非常粗糙:(1)缺乏审查主体分工的规定;(2)缺乏审查步骤的规定;(3)缺乏审查原则的规定;(4)缺乏审查表决程序的规定;(5)缺乏审查时限的规定。

  4.正式审查之后的决定。立法法及其他两个法律文件只规定了正式审查之后的“修改”这一种决定类型和提出“予以撤销”的议案。实际上当然不仅仅只限于修改这一类决定,全国会在作出的决定中也不仅仅是对与宪法相抵触的法律文件予以撤销这一种决定类型。

  5.决定的效力。即被认为违反宪法的法律文件应当自何时失去效力,是自始无效,还是自被决定违反宪法之日起无效,甚至是被决定违反宪法之日起若干个月之后无效(33)?我认为,以采用被全国会决定与宪法相抵触的法律文件自决定之日起无效的做法更为妥当。换言之,被认为与宪法相抵触的法律文件自生效之日起至被决定与宪法相抵触之日止,仍然是有效的法律文件,依据该法律文件所取得的所有利益仍然受保护。这样,对社会关系的稳定,对社会秩序的维持,都是非常有利的。

  1.法院审理案件无非为两个步骤:一是查明案件事实;二是在查明案件事实的基础上,正确地适用法律。而在适用法律时,作为案件利害关系人的当事人向法院提出,适用于该案件的法律文件违反宪法,或者审理该案件的法院认为,适用于该案件的法律文件违反宪法。在这种情况下,如果不能适用宪法以判断作为该案件审理依据的法律文件是否符合宪法,直接依据存在疑问的法律文件作出裁判,则法院的司能即没有彻底完成。换言之,引起该案件发生的当事人之问的实体权利义务纠纷,便没有得到彻底解决(34)。

  2.法院在查明案件事实的基础上需要适用法律文件,而此时国家的立法机关还没有依据宪法制定出相应的法律文件。在此种情况下,如果不能直接适用宪法以判断公权力是否侵犯了公民的宪法权利,公民的宪法权利便实际上形同虚设(35)。

  在我国,法院由于不具有对宪法的解释权和司法系统中并不存在“先例约束原则”,审理案件的法院无法依据宪法判断作为案件审理依据的法律文件是否违反宪法、侵犯了公民的宪法权利,或者无法直接适用宪法判断公权力是否侵犯了公民的宪法权利。而只有全国会有权适用宪法判断法律文件或者公权力是否侵犯了公民的宪法权利。

  那么,法院在审理案件过程中,如何向全国会提出审查请求呢?立法法虽然规定最高人民法院和地方各级人民法院都有权利向全国会提出审查请求,但是,审理案件的法院是直接向全国会提出审查请求,还是通过最高人民法院向全国会提出审查请求,立法法并不明确。而如果审理案件的法院是通过最高人民法院向全国会提出审查请求,是直接向最高人民法院提出要求送请,还是逐级向最高人民法院提出送请的要求;如果最高人民法院不同意审理案件的法院的送请意见,请求法院应当如何处置?诸如此类的问题,立法法都没有作出明确的规定。

  1.案件的当事人如果向法院提出作为案件审理依据的法律文件违反宪法,法院也予以同意,或者审理案件的法院自己认为作为案件审理依据的法律文件违反宪法,法院因案件的审理依据存在疑问而应当裁定诉讼中止。审理案件的法院应当直接向全国会提出审查请求,而不应当通过最高人民法院提出。因为,上下级人民法院之间并不存在领导与被领导关系,它们在审判上保持着一种独立的关系,只存在审级之间的关系。

  2.案件的当事人如果向法院提出作为案件审理依据的法律文件违反宪法,而法院认为该法律文件是符合宪法的,则法院可以直接依据该法律文件作出裁判,不必送请全国会进行合宪性审查。在法院依据被当事人认为违反宪法的法律文件作出终审裁判以后,即在穷尽法律救济之后,案件的当事人如果仍然认为作为法院裁判依据的该法律文件违反宪法,可以直接向全国会提出审查请求。

  基金项目:本文系国家社会科学基金重大项目“和谐社会运行中的法治保障体系”(a级)阶段性成果(项目批准号:05-zd024)

  ② 选举法第十五条第二款规定,全国代表的名额不超过3000人。因此,实践中一般为2998人。

  ③ 宪法第六十一条规定,全国每年举行一次会议;如果全国会认为必要,或者有五分之一以上的全国代表提议,可以临时召集全国会议。而在实践中,全国从来没有在每年一次的例会之外,再召开过临时会议。

  ④ 全国议事规则第七条规定,全国举行会议前,代表按照选举单位组成代表团;代表团可以分设若干代表小组。全国代表通常以代表团甚至小组的形式举行会议,而不以全体会议的形式讨论问题。

  ⑥ 宪法关于国家立法权的主体的规定最为典型。1954年宪法、1975年宪法和1978年宪法均规定,全国是行使国家立法权的唯一机关;1982年宪法规定,全国和全国会都行使国家立法权。

  ⑦ 现行宪法增加规定全国会也是宪法监督机关,原本的意义是让全国会真正行使宪法监督权,而在实践中,全国会也未行使过一次宪法监督权。

  ⑧ 根据立法法第九十一条的规定,全国会法制工作委员会在审查之后,如果认为被审查的法律文件违反宪法,可以直接向制定机关提出修改意见。但是,全国会的法制工作委员会在宪法上和法律上都不具有独立的地位,它只是全国会设立的一个工作机构,因此,立法法赋予其如此巨大的权力,与其实际地位是极不相称的。

  ⑨ 各国在宪法救济主体上有着两大共同趋势:一是因侵犯公民宪法权利的对象主要是法律,提供宪法救济的主体通常为立法机关以外的国家机关,即在体制外提供宪法救济,这是世界各国的普遍做法,但这一点在我国实施起来存在着极大的困难。二是宪法救济主体的专门化。

  ⑩ 全国宪法监督委员会只是协助全国会做具体的宪法救济的审查准备工作,它没有独立的决定权,在审查之后,如果认为被审查的法律文件违反宪法或者存在重大争议时,提交全国会作最终的决定。其他国家的情况表明,实际上,违反宪法的法律文件并不像我们想象的那么多见。日本国宪法自1947年实施以来迄今只有5个法律条文被认为违反宪法。

  (11) 对于行政机关和司法机关的行为,通常只需要进行合法性审查,给法律权利的受害人提供法律救济;因法律的制定依据为宪法,因此,提供宪法救济尤为重要,或者说,必须为宪法权利的主体提供宪法救济。

  (12) 行政区别于立法和司法的本质特征在于“执行”,即执行立法机关制定的法律。作为我国最高国家行政机关的国务院,其执行法律的基本方法是根据法律制定实施性的行政法规,便于所有的行政机关更好地执行法律。

  (13) 立法法第八条规定:“下列事项只能制定法律:(一)国家主权的事项;(二)各级人民代表大会、人民政府、人民法院、人民检察院的产生、组织和职权;(三)民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度;(四)犯罪和刑罚;(五)对公民权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚;(六)对非国有财产的征收;(七)民事基本制度;(八)基本经济制度以及财政、税收、金融和外贸的基本制度;(九)诉讼和仲裁制度;(十)必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。”

  (14) 立法法第九条规定:“本法第八条规定的事项尚未制定法律的,全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定,授权国务院可以根据实际需要,对其中的部分事项先制定行政法规,但是有关犯罪和刑罚、对公民权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。”

  (15) 宪法第八十九条第十八项规定,国务院行使全国及其会授予的其他职权。全国和全国会对国务院的授权已经进行过三次:(1)1983年9月2日第六届全国会决定,授权国务院对1978年5月24日第五届全国会第二次会议原则批准的《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》和《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》的部分规定作一些必要的修改和补充。(2)1984年9月18日第六届全国会第七次会议决定授权国务院在实施国营企业利改税和改革工商税制的过程中,拟定有关税收条例,以草案形式试行,再根据试行的经验加以修订,提请全国会审议。(3)1985年4月10日第六届全国第三次会议通过《关于授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行的规定或者条例的决定》。决定授权国务院对于有关经济体制和对外开放方面的问题,必要时可以根据宪法,在同有关法律和全国及其会有关决定的基本原则不相抵触的前提下,制定暂行的规定或者条例,颁布实施,并报全国会备案。经过实践检验,条件成熟时,由全国或者全国会制定法律。

  (17) 根据宪法、地方组织法及立法法的规定,省级及其会、较大的市的及其会有权制定地方性法规。根据立法法第六十三条第4款的规定,所谓较大的市是指省、自治区人民政府所在地的市、经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市。

  (18) 立法法第六十六条第二款规定,自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点,对法律和行政法规的规定作出变通规定,但不得违背法律或者行政法规的基本原则。

  (19) 立法法第六十六条第二款规定,自治条例和单行条例不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。

  (20) 立法法第六十五条规定,经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表大会的授权决定,制定法规,在经济特区范围内实施。——全国关于经济特区制定法规的授权主要有:(1)1988年4月13日第七届全国第一次会议通过《关于建立海南经济特区的决议》。决议规定:一、划定海南岛为海南经济特区;二、授权海南省及其会根据海南经济特区的具体情况和实际需要,遵循国家有关法律、全国及其会有关决定和国务院有关行政法规的原则,制定法规,在海南经济特区实施,并报全国会和国务院备案。(2)1992年7月1日第七届全国会第26次会议通过《关于授权深圳市人民代表大会及其常务委员会和深圳市人民政府分别制定法规和规章在深圳经济特区实施的决定》。决定授权深圳市及其会根据具体情况和实际需要,遵循宪法的规定以及法律和行政法规的基本原则,制定法规,在深圳经济特区实施,并报全国会、国务院和广东省会备案;授权深圳市人民政府制定规章并在经济特区组织实施。(3)1994年3月22日第八届全国第二次会议通过《关于授权厦门市人民代表大会及其常务委员会和厦门市人民政府分别制定法规和规章在厦门经济特区实施的决定》。决定授权厦门市及其会根据经济特区的具体情况和实际需要,遵循宪法的规定以及法律和行政法规的基本原则,制定法规,在厦门经济特区实施,并报全国会、国务院和福建省会备案;授权厦门市人民政府制定规章并在厦门经济特区组织实施。(4)1996年3月17日第八届全国第四次会议通过《关于授权汕头市和珠海市人民代表大会及其常务委员会、人民政府分别制定法规和规章在各自的经济特区实施的决定》。决定授权汕头市和珠海市及其会根据经济特区的具体情况和实际需要,遵循宪法的规定以及法律和行政法规的基本原则,制定法规,分别在汕头和珠海经济特区实施,并报全国会、国务院和广东省会备案;授权汕头市和珠海市人民政府制定规章并分别在汕头和珠海经济特区组织实施。

  (21) 根据宪法、国务院组织法、地方组织法及立法法的规定,规章可以分为:(1)部门规章。国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构,可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部门的限权范围内,制定规章。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院行政法规、决定、命令的事项。(2)地方政府规章。省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规,制定规章。地方政府规章规定的事项应当属于执行法律、行政法规、地方性法规的事项。

  (22) 行政复议法规定,申请人在对具体行政行为提出复议申请的同时,可以一并就作为该具体行政行为依据的规章以下的法律文件的合法性,向行政复议机关提出审查请求;行政诉讼法规定,法院在审理具体行政行为合法性过程中,可以就规章及规章以下的法律文件是否合法进行审查。

  (23) 宪法关于中央军事委员会的规定只有两条,关于中央军事委员会的性质和地位的规定是:“中华人民共和国中央军事委员会领导全国武装力量。”

  (24) 宪法“序言”关于中国党的领导地位有两处作了规定:一处是“中国新主义的胜利和社会主义事业的成就,都是在中国党领导中国各族人民……而取得的。”一处是“中国各族人民将继续在中国党领导下……”在1993年的宪法修正案第四条增加规定:“中国党领导的合作和协商制度将长期存在和发展。”

  (25) 宪法第五条第三款规定,一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。

  (26) 例如,高等院校针对学生所制定的各种规章制度,往往这些规章制度并不是依据法律、行政法规、地方性法规及规章制定,而是高等院校凭借自己对自身地位的认为制定的,那么,在引起纠纷时,只能依据宪法进行判断,换言之,只能为受害的学生提供的是宪法救济。某些高等院校将男女同学同居行为判断为“道德败坏、品行恶劣”而列为应予除名的情形之一。在引起纠纷时,缺乏上位法的判断标准,只能依据宪法进行判断。

  (27) 全国会制定的《行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规备案审查工作程序》及《司法解释备案审查工作程序》还规定,全国专门委员会和全国会法制工作委员会在备案审查过程中也可以主动启动违宪审查程序。

  (28) 在向审理案件的法院提出对适用于该案件的法律之合宪性审查的请求时,其条件之一是当事人资格。对当事人资格的限制由最早的仅限于原告、被告和有独立诉讼请求的第三人,发展到现在的原告、被告和所有的第三人。

  (29) 即如果法律设置了法律救济程序的,必须经过法律救济,才可以向宪法法院提出宪法救济请求;如果没有法律救济的,才可以直接向宪法法院提出宪法救济。在普通的法律救济过程中,可以通过普通法院提出宪法救济请求的,必须先向普通法院提出;只有在向普通法院提出宪法救济请求,而普通法院不同意的,才可以在法律救济之后,向宪法法院提出宪法救济请求。

  (32) 德国式下,公民个人在穷尽法律救济之后和在法定时效之内才可向宪法法院提出宪法救济的请求;宪法法院经过初步审查之后,实际上只对其中的5%进行审查。即使这样,宪法法院仍然无法应对数量巨大的来自公民的宪法救济。

  (33) 世界各国通常的做法是,被认为违反宪法的法律文件并不是自始无效,而是自被决定违反宪法之日起无效或者被决定违反宪法之日起6个月后无效,这就意味着依据该法律文件所获得的法益仍然受保护,这样更有利于社会秩序的稳定。

  摘 要 在一国的法律体系中,各个部门法、规范、规章按其调整对象、效力层级的不同等因素进行划分,在各个领域发挥着作用,可以说是各司其职,各有分工。但当这些规范所调整的对象发生衔接或者重叠时,法律规范之间就发生了重组,如果重组失败,就会引发不良的后果,哈尔滨阳明滩大桥的垮塌就是一个典型的例子,本文将以此为切入点,探讨法律规范之间所应具备的衔接性,即法律等社会规范分工之后的重组所产生的法律漏洞问题。

  2012年8月24日清晨,通车不到1年的哈尔滨阳明滩大桥引桥发生侧滑垮塌,4辆大货车坠落,车上共有8人,造成3人死亡5人受伤。调查结果显示,大桥设计、建造符合国家规范,但由于货车出厂改装、落户车检把关不严、超载处理漏洞等一系列因素的叠加,使得大桥发生侧滑垮塌。

  这是一座“设计、施工完全符合国家标准”的大桥,发生垮塌事件后,相关部门成立了专门的调查专家组,央视对此作了详细报道,在报道的结论中提到,“如果治超检查站能对三辆大货车卸货,而不是只罚款450元就予以放行,如果车辆生产、上牌、年检各环节都能依法把关,如果近年来的类似事故能够引起足够的重视,相关部门能够考虑现实交通状况,结合桥梁特点配套管理,这次悲剧就不会发生。”笔者认为,恰恰是这样悲剧的发生,暴露出了法律规范之间衔接存在不严密的问题,造成这些法律规范分工后的重组失败。

  杨解君教授认为:“法律漏洞是指由于各种主客观原因使法律规定在内容上出现欠缺或不周密,从而造成法律适用的困难” 德国学者魏德士在《法理学》一书中认为,法律漏洞是:以整个现行法律秩序为标准的“违反计划的非完整性”。 学者李肇伟认为:“法律漏洞者,法律之罅隙 也。” 总结多位学者的观点,可以看出,法律漏洞主要包含两个方面,一是法律空白;二是法律冲突;笔者认为,法律漏洞还应包含第三个方面——本文中所述之法律分工与重组失败所产生的问题,即法律的不周密及不协调所产生的法律漏洞,这样的重组失败包括“规范文本”的重组失败和“规范执行环节”的重组失败。

  一国法律体系按照法律的调整对象以及调整方式划分为不同的法律部门,再根据法律制定其他法律规范,如行政法规、规章、以及前文所提到的国家标准、行业规范,这些规范在各自的领域,发挥着调整社会关系、规范法律主体行为的作用,可将其称之为法律规范的分工,这种分工既包括法律规范文本内容上的分工,又包括法律规范执行环节的分工。一辆货车的上路行驶,适用的是《道路交通安全法》、《超限运输车辆行使公路管理规定》、《关于在全国开展车辆超限超载治理工作的实施方案》以及各地方政府出台的相关规定;在阳明滩大桥垮塌事件中,这些货车驶上阳明滩大桥,前述法规就与该桥设计建造所依据的规范发生重组,如《公路桥梁通过设计规范》,再往前追溯,还与建筑材料的各项国家标准相关。在阳明滩大桥事件中,法律规范文本规定上的分工与重组没有问题 ,但执行环节的重组机制发生了故障。

  法律规范重组失败的后果,自然是不利于人们正常的生产生活秩序的,但其问题远不止于此。随着人类社会的现代化,以工业文明为代表的现代文明不断冲击着传统的社会框架,造成了很多现代性问题,如环境污染、文化冲击、种族问题、金融危机等全球性社会风险。这些问题的产生有多方面的因素,在风险社会理论中,其中包括科学技术的发展,现代主流文化对传统文化的冲击,同时还与制度的规模化有关。在风险社会的框架内,笔者将用“制度化”风险对法律规范重组失败的后果进行分析。

  人类极具冒险的天性,但也有追寻安全的本能,而近代以来一系列制度的设计,将“冒险”和“安全”巧妙地融为一体,为这对矛盾的共存提供了实现的环境以及规范性的框架。与市场有关的诸多制度为冒险行为提供了激励,如股票市场的相关法律规范,它将这种“冒险”的投资行为规范于可预测的范围之内,而现代国家建立的各种制度正是为人类在社会活动中的安全提供保护。但是无论是冒险取向还是安全取向的制度,其自身带来了另外一种风险——运转失灵,从而使风险的“制度化”转变成“制度化”风险。法律规范将高速运转的现代社会“制度化”,维护了社会秩序的稳定、为社会成员提供确定的生活环境、对法律规范的主体提供明确的可预测性等,让社会处于“高效”、“刺激”、“紧张”却又“有条不紊”的状态。但当各法律规范的重组出现问题时,这些规范作用被大打折扣甚至失去效用,因为在这样的前提下,使用合格产品时会受到意想不到的伤害,在验收过的桥梁上行驶时会有生命危险,在严格依照法律行为时,仍然可能会受到不可预测的侵害——遵守法律规范反而成为一种风险。

  2011年9、10两月间,上海、天津、湖南各发生一起大客车侧翻事故,共造成57人死亡,68人受伤。《人民日报》刊文称,大客车事故背后,凸显了其安全性能标准的制定和执行存在诸多漏洞。后据调查了解,这些出事的车的问题在于,我国一些大客车生产厂商,在对车辆做抗侧翻实验时,要么用的是空车,要么是全员全载,很少考虑对各种情况进行试验。而一般的大客车司机往往是凭感觉打方向盘,同样的速度,30度转弯,在空车或全员全载时可能没事,但如果是上重下空,就可能造成车辆侧翻。这才造成了符合安全标准的客车却因技术问题导致了重大事故。我国在客车侧翻试验方面,执行的标准是《客车上部结构强度的规定》 。而客车的制造标准包括《机动车出厂合格证》等181个标准。这同样反映的是我国客车的制造标准与测试标准衔接不当,法律规范文本层面的重组发生问题。后果就是设计、质量达标的客车发生不可预料的事故。

  在该客车侧翻的案例中,汽车生产商家还面临着,生产出了符合一切国家规范和标准的客车却仍有可能产生侵权责任,承担民事赔偿。试想,这样的重组失败发生在民事领域,带来的是交易秩序的混乱;发生在食品生产领域,带来的是大范围的食品安全事故;在工业生产领域,带来的是难以估量的人民生产生活安全隐患。可以说,在法律规范重组失败的情况下,秩序将变得混乱,法律主体的行为及其结果将不可预测,导致法律规范失去了它应有的作用和功能,社会运行的各环节将超出“制度化”的框架之外,社会赖以运转的制度转变成了“制度化”的风险。这就是法律规范重组失败导致的风险社会,即“制度化”风险。