杏彩平台app启法通:律师到底是做什么的?

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  2015年8月20日,最高人民法院、最高人民检察院、、司法部联合召开全国律师工作会议,这在我国法律事业发展史上是第一次。在这次会议上,中央政法委孟建柱做了重要讲话,强调:“依法保障律师执业权利、切实规范律师执业行为、充分发挥律师在全面依法治国中的重要作用。”9月16日,最高人民法院、最高人民检察院、、部、司法部出台《关于依法保障律师执业权利的规定》,总结会议成果,并进一步作了细化。

  同时,正在探索推进以审判为中心的诉讼制度改革,对律师业而言机遇与挑战并存;结合2011年《刑法修正案(八)》、2012年《刑事诉讼法》 修改和2015年《刑法修正案(九)》等基本刑事法律的最新实施状况,律师行业既取得了一定成绩,也存在诸多问题。在这样的大背景下重新 探讨一个根本的问题一律师到底是做什么的,对于全面推进依法治国 与律师职业的良好发展有着深远意义。

  为此,《中国法律评论》(以下简称《中法评》)专访了北京市律师协会会长高子程律师,曾挂职最高人民法院刑三庭的刑法专家、北京师范 大学法学院卢建平教授,以及著名刑事诉讼法专家、北京大学法学院陈瑞华教授。

  请三位分别从自身职 业角度谈谈律师的职业定位,律师到底是做什么的?是为正义、为真理而辩,还是为当事人的利 益而辩?

  在你刚才提到的全国律师工作会议上,孟建柱明确指出:律师执业权利是当事利的延伸;也就是说,律师的执业权利是基于当事人对其权利的让渡。律师作为当事人的辩护人或者代理人,其终极使命是维护当事人合法权益,令所有当事人在个案中体会到公正,从而助益于维护全社会的公平正义,实现国家的长治久安。关于律师的职业定位,我们过去的《律师暂行条例》(1980年)和《律师法》(1996年)有明确的说法,杏彩体育注册即“国家的法律工作者”和“为 社会提供法律服务的执业人员;2007年新《律师法》提出,律师是“为当事人提供法律服务的 执业人员”。这次全国律师工作会议上的提法更恰当、更准确、更符合立法本意。

  律师是为正义和真理而辩,还是为当事人的利益而辩?我觉得这两者是一致的。一个空喊口号、不认真履职、不为当事人提供优质高效和勤 勉尽责的代理或辩护服务,却宣称“为正义和真理而辩”的律师,一定比较浮夸。

  因为律师为正义、为真理而辩时,其具体行动必须体现在为一个又 一个当事人的合法权益最大化而辩,所以律师必须恪尽职守、认真履行职责,依靠自己的良知, 凭借自己的专业特长,利用所有合理机会,穷尽一切法定程序,去争取当事人的合法权益。比如 无罪不要判成有罪,轻罪不要判成重罪,可以从轻减轻的情节得以兑现,宽严相济的刑事政策能 够得到落实,错案得以避免,社会矛盾得以减少,以及当事人的财产权、人格权、名誉权等,都要 通过律师的辩护或代理得到切实有效的维护。

  所有律师都如此尽责,全社会的公平正义方可实现, 代理制度、辩护制度才不致失灵。这就要求律师必须具备三个基本禀赋:水准、诚信、责任。真正为当事人利益而辩, 才真正是为真理而辩。这是律师的使命和职责。

  我记得三十多年前大学即将毕业, 我们在海淀法院实习,正好是在严打时期。那时候没有律师事务所,作为专业法律服务机构的法 律顾问处是附属在法院的。我和一位同学就在那 个法律顾问处,以实习律师的身份介入一个案件。案件很普通,是一起典型的“流氓”案件,被害人是中央民族大学的学生,因此法庭就开在学校 的大礼堂。我记得当时海淀检察院出庭的是一位 检察员和一位助理检察员,这个检察员应该是位。

  当法庭调查结束,开始进入辩护阶段的时候, 我们就按照规定动作,认认真真念辩护词。这位北京同学字正腔圆地念了大概五六分钟,检察员坐不住了,一拍桌子站起来说:等会儿,我得问问你们俩是站在谁的立场上为谁说话的?

  同学的年纪比我大一些,火气也旺一点,他也蹭一 下站起来;我赶紧把他按住说:“不着急,我来 回答。我说:请公诉人翻开你桌上的这本《中华人民共和国刑事诉讼法》,把第28条原原本 本地读一遍(我记得1979年的《刑事诉讼法》 应该是第28条)。结果这位检察员真把小册子拿起来,翻到那一页,念出:“辩护人的责任是根据事实和法律,提出证明被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见……”声音从高到低,最后他自己不言语,闷闷地坐下去了。

  随着这三十多年法制的进步,应该说现在这 种观念慢慢地消退了,但它在社会公众当中的市场依然比较大。我们法律同仁里面也不乏赞成或 拥护者,他们对辩护人职责的基本定位,是排斥的:他们本能的感觉是你为坏人辩护,你为坏人 做事,你是站在坏人或者那边的,所以这个天平一开始就歪了。

  在教学研究之余,我也在不同的政法机关工作过,对于司法人员平常怎么看待律师,或者从内心深处如何评价律师,有一定 的了解。所以,我们在未来法治完善的过程当中需要认真克服这一观念。

  刚才两位都谈得非常好。我觉得律 师的职业定位在中国有一个历史的发展,不是一蹴而就的。1980年《律师暂行条例》是结束以后的第一部律师法,当时对律师的定位是 “国家法律工作者”。今天很多人都不理解什么叫“国家法律工作者”;它实际上意味着律师是司法干部、公务员,律师工作的场所是司法局下属的法律顾问处。因此,律师要承担国家责任、政府义务;与此相关一系列的律师职业伦理,都是围绕这一点建立起来的。

  直到今天,我们律师业还有国家法律工作者定位遗留的印记,比如所谓的独立辩护论,律师辩护不受委托人意志的左右。他们的逻辑很简单:我既然是国家法律工作者,当然要对国家负责,对政府负责,我不可能完全对委托人负责。

  而且,《律师暂行条例》强调:律师进行业务活动,必须以事实为依据,以法律为准绳,对律师的要求跟法官没有太大区别。随着国家法制尤其是律师的职业发生重大变革,1996年《律师法》正式出台,取代《律师暂行条例》。

  自此,律师成为根据自己提供的法律服务,进行经营、获得盈利的一种职业;律师工作的场所不再是法律顾问处,而是律师事务所;对律师业进行管理的是律师协会。律师是“社会法律工作者,跟原来的“国家法律工作者”,尽管在名称上的变化不是特别明显,但是整个行业的定位发生了巨大变化:律师不再是司法干部、公务员,没必要再承担国家责任、政府义务; 而是一种自负盈亏、为社会提供法律服务并获取报酬的经营人员。当然,受当时历史条件的限制, 还强调律师的社会责任。

  现在这种职业定位的线年 再次修改《律师法》以后,并得以固定下来。新《律 师法》规定律师是“为当事人提供法律帮助的执业人员。我们要注意,律师经由从国家法律工作者到社会法律工作者,再到为当事人提供法律帮助的法律,发生了重大的变化。

  这里出现客户的概念,即律师不管是从事非讼业务还是诉讼业务,也不管是从事刑事辩护、民事代理还是行政代理,其服务对象都是客户;这个客户既可能是自然人,也可能是单位、法人,或政府。

  有了客户的概念,客户与律师形成一种委托代理的民事法律关系:客户是委 托方、被代理方,律师是其代理人,是受委托提供法律服务的专业人员;律师的所有行为受代理 合同的约束,按照客户跟代理人之间的委托代理关系进行权利、义务、责任的界定。有了 客户概念,律师的职业伦理和角色定位,就有了基本 的归宿。

  第一,律师的第一职业伦理是为客户利益的最大化而服务。只要接受了委托人的委托,不管委 托方是被告人、嫌疑人,还是被害人,或是附带民事诉讼的原告或被告,也不管是政府,还是公司或 其他单位,律师都要忠诚于客户的利益,我们称它 为忠诚义务”。这是谈律师问题的根本出发点。 如果律师不忠实于客户的利益,甚至让客户遭受损失,那么这个职业的价值将荡然无存。

  第二,为了最大限度地维护客户的利益,这 就涉及律师是为正义、为真理而辩,还是为客户的利益而辩?答案是非常明确的,即为客户利益 的最大化而展开诉讼活动,包括刑事辩护、民事代理和非诉讼活动。有人可能会提出质疑:你为 客户的利益而服务,如果他们提出无理要求,如要求你毁灭伪造证据,要求你唆使证人作伪证, 要求你去找证人、被害人串供,建立攻守同盟,你怎么办?

  于是就有了第三条,律师尽管是为委托人、被代理人的利益而服务,但是律师并不是他们完全的代言人,他跟委托人、被代理人是有一定距离的。换句话说,律师有最低限度的独立性,即要遵守法律、遵守职业伦理,绝对不能违反。比如不能毁灭伪造证据,不能唆使证人作伪证,不能帮助委托人做像串供、毁灭伪造证据等一系列 违法的事情,这些是律师行为的“高压线”。在这个标准上,不管律师是从事刑事辩护、民事代 理,还是非诉业务,一概适用。

  所以,律师职业定位的核心内涵是,维护委 托人的利益,致力于委托人利益的最大化;外延则是,要站在国家法律和律师的职业伦理设定的边界框架范围内,展开自己的代理和辩护活动。

  瑞华说了律师职业定位的一个大致发展过程,包括律师业在内的行业都在不断地发展、演化。党的十八届四中全会决定对于我们法治人才特别是律师队伍,可以说描绘了 一些新的前景,拓展了新的发展空间,也可以说给律师的职责提出一些新的要求,设置了新的规则。

  我们国家现在有一些部门的法律专业人员,虽然他们不一定有律师执照,但是也在处理大量的法律事务,比如外交部条法司的工作人员。这一类型的律师以后会有较大的发展,因为四中全会决定要求所有的党政机关和人民团体设立公职律师。第三个类型是由原来的企业法律顾问,或者现在的企业法务,成为所谓公司律师。

  这样一来,就有了政府律师和公司律师, 以及现在我们律师队伍的主流即职业律师三种类型。这种多类型、多元化的态势,反映了社会对于律师的多元化需求,特别是站在2016年新春伊始对未来展望的时候,我们应该考虑到这些新的变化。

  建平提了两个非常有意思的话题, 一个是律师业的服务对象、内容,正在发生重大的变化,比如已有企业法律顾问、政府法律顾问, 未来还会出现国家法律顾问,这对律师职业定位提出了一些新课题。我认为,不管委托方是个人、 企业、政府,还是国家,都可称之为客户。对中国的律师界而言,客户的概念在民事代理和非诉业务中特别清晰,没有争议。但是在刑事辩护里, 这个概念一直到现在都没有得到根本的确立。

  2015年11月底,全国律师协会刑事专业委 员会召开年会,其中一项重要的议程是修改《律师办理刑事案件规范》。而该规范第5条至今还 在:“律师担任辩护人或为犯罪嫌疑人提供法律帮助,依法独立进行诉讼活动,不受委托人的意志限制。这被称为独立辩护人条款”,我相信随着时代的发展和律师界整个观念的变化,它有可能会修改。

  为什么到今天还有独立辩护人的观念?就是因为律师缺乏为客户利益服务的理念。以我们现在的法庭布局为例,在民事法庭,不管是原告席还是被告席,都是和代理人席在一起,以便于两相协商、讨论,可以随时对对方的观点和立场进行回应;从来不会出现原告或者被告跟代理人当庭发生冲突的情况,这是不可想象的。而我们的刑事法庭,被告人坐在法庭的正中央,有的被方形栏杆围着,背后还有两个法警把守。

  2015年2 月,最高人民法院和有一项改革,刑事被告人或上诉人穿着正装或便装出庭受审。这贯彻了无罪推定原则,体现了对刑事被告利的尊重,是重大的进步。

  但非常遗憾的是,到目前为止,刑事法庭上的被告人,始终坐在法庭的正中央。 我建议像民事法庭那样,刑事被告人能跟辩护人坐在一起进行协商、对话、交流,形成一致的辩 护立场,弥补有可能出现观点上的冲突和不足。这反映出我们有些辩护律师跟被告人之间,没有建立起来客户与代理人的关系:被告人是国家审判的对象,而律师并没有真正为客户利益服务的观念和意识。即使律师有这种客户观念,但现有的制度和法庭布局,阻碍了律师真正为客户利益 服务职业伦理的形成。

  建平教授提到的另一个话题是,律师明确了职业定位后,还要建立一系列的规则。我非常同意这个观点。《律师法》仅规定“律师是当事人提供法律帮助的法律执业人员是不够的,还一定要有大量的、详细的规则规范,把这一条落到实处。比如律师在保守职业秘密上享有作证的豁免权。

  有些国家如《意大利刑法典》规定,因职业或技艺原因获知秘密后,无正当理由加以泄露等,如果行为造成损害,构成泄露职业秘密罪。 此处应当保守秘密的人员包括律师,因为这个职业最大的生存空间和前提, 就在于律师跟客户之间建立信任。如果律师违反了忠诚义务,成了委托人的检举揭发者,即便作出了有利于国家社会的举动,国家法律也要追究其责任,因为这背叛了法律职业的基本规律。

  从这个角度来看,我们目前的《律师法》和律师的职业伦理,还有很长的一段路要走,尤其是关于如何正确建立律师跟委托人之间的关系,很多时候无法可依。比如律师跟委托人观点发生 冲突时怎么办,这在《刑事诉讼法》和《律师法》里面找不到答案。

  有一次,我跟田文昌律师等一行到美国进行考察,会见了很多著名辩护律师。我们专门问过他们的辩护律师:你们在法庭上跟委托人、 被告人发生冲突,怎么办?对方回答:这种情况是不可能的,因为有一系列的行业规范调整我们 的行为。

  一个是被告人有最终决定权的领域,律师必须服从,不服从可以解除合同,退出辩护。比如认罪、不认罪的权利,只要被告人当庭认罪,法庭审判结束,陪审团不再介入,直接进入量刑庭的程序,连审判都不进行。律师可以说服,可以协商,但最后的决定权在被告人。比如上诉权,被告人是否提起上诉,必须由他本人行使,律师只能提出建议。再如,是否申请非法证据排除作程序辩护,被告人说了算。这些是被告人享有最终决定权的领域。

  另一个是律师有权决定的领域,比如传几个证人、对证人怎么发问、对见证人怎么发问以及证据调查的顺序等;由于这些事项不会影响到被告人的根本利益,且属于律师专业内的特长,律师可以决定。但是如果被告人特别异议、不同意,律师有说服、协商的义务。所以美国有一套非常详细、具体的规则,专门用来规范律师的行为尤 其是解决其跟委托人之间发生矛盾时的情形。

  再来看我们的律师行为规范,有关法律在这些问题上略显粗糙,很多问题没有解决。带来的后果是什么?我认为中国的辩护律师绝大部分是尽职尽责的,但也有一些例外。比如,有律师在案件辩护过程中,把自己的辩护词公布在互联网上,标题就是为正义而辩、为真理而辩;但是这些辩护意见并没有跟委托人协商,甚至委托人对他的观点不理解、不支持,以致发生直接的冲突。

  我们认为,并不是委托人把权利授予律师,由律师完全决定。以辩护领域为例,被告人是第一顺序辩护人,优先行使所有的权利,只不过在实践中往往放弃了,他交给律师。律师是第二顺序辩护人。从这个角度来说,两者之间是委托人和代理人的平等关系。因此,辩护律师应当把辩护观点和理由提前告知被告人,跟他协商、对话,说服他接受自己的观点,不应该出其不意把一个辩护强加给他,甚至让他不能理解从而产生冲突。 由于发生观点的对立和冲突,作用相互抵消,最后达不到辩护效果。

  律师的职业定位,好多人不甚明了。 刚才瑞华教授说多数律师是尽职尽责的,我认可 这一点,但也确实有少数或者极少数的律师不尽责,甚至个别律师以讨好办案机关、讨好办案人 员为荣。

  有的辩护人签了合同收了钱,不看卷或不认真看卷,没有从案卷当中寻找哪怕是只言片语,以及程序上的机会和可能,能够证明被告人无罪或者轻罪杏彩平台app启法通:律师到底是做什么的?,从轻或者减轻的证据;有的辩护人简单听一下案情后就上法庭,庭审辩护基本上是格式化的老调:认罪态度好,悔罪表现真诚, 请求依法从轻。

  面对这样的辩护,公诉人一定觉得很轻松,律师自己也很轻松,且没有任何风险。 可是这样的律师丧失了职业道德,这种做法使得辩护制度失灵,背离了国家设定辩护制度的初衷。

  辩护制度的本意是通过律师有效、认真的辩 护审判人员有兼听则明的机会,看到可能存在的 无罪、轻罪、从轻、减轻的材料和意见,从而实 现法律关于应当无罪或者轻罪,应当从轻或者减轻的规定。

  由于律师对自己的定位不准确或者不 到位,甚至相反,从而使得辩护制度失灵,违背了刑事法律的初衷。即使这样的律师高喊为正义 和真理而辩,其做法最终却是毁掉正义,污损了真理,没能有效地减少错案,于和谐稳定、公平 正义无益。如果全体律师规范执业、勤勉尽责,与司法人员互相尊重、互相支持、相互监督,那么,律师会是党和国家信赖的队伍,司法文明进步的力量。

  法官与律师的关系是一大线期对话栏目也做过审辩冲突的访谈。本轮司法改革已经进行两年,在提高律师地 位方面有何进步?各位还有什么期望?

  在最高人民法院工作的那一段时间,让我真切了解到法院和法官的真实处境,特别是他 们的难处,所以我也能够理解十八届四中全会提出 推进以审判为中心的诉讼制度改革的意义所在。

  瑞华刚才提到了数据,我最近也在研究数据,简单说一下。比如,我们现在每年公安机关立案的刑事案件大约是650万件,瑞华说真正进入法院审判阶段并确定有罪的,全年将近100万件,差不多是6:1。其中,我特别关注的是刑事案件的第一大户一盗窃罪,全国公安系统立案的盗窃案件一年是420多万件,但是最后法院判决有罪的是多少呢?20万件。这些数字说明,对于盗窃罪或者整个刑事犯罪的处理是以侦查权处置为中心的。可见,四中全会所提出“要推进 以审判为中心的诉讼制度改革,任重而道远。

  除宏观的数据外,也有一些具体的制约机制。 比如《刑事诉讼法》明确规定,即便是特殊侦查措施取得的证据,也要经过法庭质证才能作为定案根据,特殊情况除外。但是各级法院甚至包括最高人民法院要求核实证据,好多地方都拒不提供。这个极端的例子说明,在我们国家的审辩冲突当中,处在风暴中心的是法官,但是有时候他 们也受制于诸多因素的影响。

  所以在这个问题上,真正要想从根本上化解 职业共同体或者司法程序过程当中的诸多冲突,特别是审辩冲突,还是应该从整体上来推进我们 的司法改革。当然,在整体推进的过程当中,我一直主张要优先选择几个突破口。所以,在中国 十三五全面依法治国的进程当中,我觉得律师应该成为先锋队,无论是从其职业定位、职业素养、专业技能,还是从其实践经验来说,律师 都应该是中国法治建设的一支先锋队。

  律师的这个问题是硬币的两面:一面要督促他尽职尽责,做到有效提供法律服务;另一面要充分地维护他的权利。督促律师有效服务和维护其权利构成了两个主旋律,这是律师职 业的核心。

  为什么屡屡出现法院、法官跟律师之间的冲突?我认为这是由整个社会大背景决定的。一方面,律师的维权意识越来越强,对现状的不满越来越多,再加上新媒体特别是移动互联网的兴起,律师获得案件信息的渠道越来越多,表达诉求的方式也多种多样。

  但是另一方面,法院仍然停留在过去的年代,由于它行使审判权,仍然认为律师被动地服从就行了,从而形成一种信息的不对称。律师往往可以借助互联网、媒体、公众关注,再加上信息发布的及时性、传播的快速性,使其容易扩大影响。

  相比来说,法院由于官本位的思想还处于非常被动的地位,对于诉权的尊重不够, 同时缺乏应对突发事件的经验,所以在这个大背景下,冲突就出现了。

  法院和律师界发生冲突,二者都应当反思。首先,我的观点是一贯的,一个不尊重法官的律师是没前途的,这是讨论的前提。在体育比赛中两支队伍竞争到最后,就是看谁能说服裁判,其处于焦灼状态、不分胜负的时候,裁判非常重要。无论如何律师职业都得有一个底线:不激怒裁判,不攻击裁判,不把裁判逼入死角,不把裁判当作对手。一个把裁判者变成对手,乃至假想敌的辩护和代理活动,注定是要失败的。

  我看过很多类似案例的报道,也听过律师分享的一些案例。在法庭上有个别律师利用媒体或其他手段来攻击法官,以致激怒法官,这时候第一个站出来反对律师的是被告人,因为被告人知道这样激怒法官的结果肯定是对他不利的判决;有的甚至出现一些极端情形:律师激怒法官,然后当事人当场解聘律师。

  所以还得回到问题的原点,律师的第一职业伦理是忠诚于客户的利益;激怒法官,甚至与法官为敌,肯定不能实现这种忠诚义务,是对客户的利益不利的。在制度改革暂时没变化的情况下, 就一个案件的审判而言,尊重裁判,并给裁判者 应有的尊重,这是律师的基本素养,也是遵守职业伦理的要求。这是第一点。

  今天我们对法官的尊重没有树立起来,没有规则可循。香港特别行政区沿袭的是英国法律。在法庭上,别说律师,任何其他人见了法官都要鞠躬,只有鞠了躬才能坐下,退出法庭的时候也要鞠躬。最初去香港法庭旁听案件,我很不解:需要像过去对县官大老爷那样吗?过去叫下拜,现在叫鞠躬。当地律师回答道:这不仅是对法官个人的尊重,更是对法律的尊重,因为他代表的是国家法律。在中国,我们所有的审判人员都头顶国徽,代表国家审判,所以对法官的尊重就是对国家的尊重。一个不尊重法官、不尊重国家法律的律师,很难想象他能做有效的辩护。

  其次,我们也要看到问题的另一面:要尊重法官,但是法官也需要懂得自重的道理。有制度原因导致法官的行为可能跟律师发生冲突,比如该出庭不让出庭,该二审开庭不开庭,该启动庭前会议不启动庭前会议,该排除非法证据当 场拒绝,而且很多拒绝都是生硬的。

  在民事诉讼中,管辖异议可提起一个单独的诉讼,要开庭审理,不服裁决还可以上诉;而在刑事诉讼中,律师提出回避申请,法庭当场驳回,不提供任何理由。诸如此类的现象表明,由于制度原因和程序规则设置不当,带来的后果就 是律师得不到公正的对待,我觉得这是一个主要 的矛盾。但是我也不得不说,有些个别案件中,由于法官个性甚至个人偏见,使得其跟律师发生冲突。

  总体来说,审辩冲突的原因主要是制度上的。所以十八届四中全会提出“以审判为中心的诉讼制度改革,强调庭审的实质化,强调证据裁判原则,贯彻制定延迟审理原则,证人、鉴定人、专家辅 助人出庭作证,强化非法证据排除规则,通过一个完整的庭审来对审查和起诉产生指导作用,倒 逼侦查和起诉,遵守法律程序,遵守游戏规则,达到办案质量。这些都是可喜的变化,但我们期 待这种变化能够产生实际的效果,不至于像一阵风一样,刮过去就过去了。

  首先是业务水准。律师是专业人士,说一些空话、套话没用。第二是尽责。第三是诚信。 水准、尽责、诚信,是一个好律师应该秉持的三项刚性原则。

  第一,遵守最低限度的职业伦理是 律师的生命线。第二,只有推进司法改革、体制改革,才能给律师职业提供更大的发展空间。

  我的主题语是,做好急先锋,找好同盟军。中国推进法治的核心问题是要尽量地限制行政权,特别是权,要逐步提升司法权的地位。现在法治进程中的种种障碍,包括刚才瑞华提到的审辩冲突,浅层次的原因是把法院推在第一线,板子都打在法官身上;但深层次的原因还是在于我们整个的司法体制,甚至是我们的体制。所以律师这支队伍要认清改革的大势,要找好自己的同盟军。

  我的体会是,至少在公检法的层次来说,法院是最不应该成为律师死磕对象的。律师可以跟磕,可以跟检察院磕,关系到职责,这是正常现象。而法院的职能本来就是依法受理纠纷,居中审理,最终作出裁判;如果律师磕到法官身上来,说明必定是制度上有问题,绝对不是正常现象。所以,律师在推进法治的过程当中要有先锋队的自觉意识,但仅做先锋队还不够,还得要找好同盟军。